CADE’s view on anticompetitive lobby

How can lobby regimentation improve competition? Take a look at our analysis in our new article published by JOTA.

Por Eduardo Frade RodriguesFlávio Marques Prol, Felipe GretschischkinFrederico Haddad 

Em qualquer democracia liberal, agentes econômicos e entidades de representação, como sindicatos e associações de classe, atuam constantemente junto aos órgãos públicos que normatizam e regulam sua atividade. Trata-se da atividade batizada de lobby, também conhecida como “relações governamentais”. Esse é o modo pelo qual a atividade normativa do Estado é cotidianamente pressionada por grupos de interesse que almejam disputar as regras que constituirão as balizas de sua atividade. As decisões do Poder Público resultam, entre outros fatores, dessas pressões, que contribuem, para o bem ou para o mal, à conformação das políticas públicas, repercutindo em diversas esferas da sociedade.

Dentre aspectos da vida social afetados pelo lobby, há impactos na ordem econômica e no ambiente concorrencial. A interferência de grupos de interesse privados sobre decisões públicas tem o potencial de gerar prejuízos à concorrência. Concorrentes podem atuar conjuntamente para, por exemplo, impedir que novos atores entrem em um mercado específico. Isso pode acontecer de diversas maneiras: pela solicitação de elevação de exigências regulatórias, por demandas em favor de proibições expressas de atuação de certos atores ou mesmo por meio de argumentos falaciosos que têm a pretensão de impedir a entrada de concorrentes no mercado por mecanismos fraudulentos.

Nesse contexto, questiona-se se e como a lente do direito concorrencial pode ser um meio relevante para enriquecer a visão sobre o lobby e sua regulamentação. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), instituição que encabeça a defesa da livre concorrência no país, tem sido provocado a avaliar a legalidade da seguinte questão: quais são os limites para a atuação de um agente econômico que pretende influenciar a produção de normas legais ou regulamentares para delimitar a livre concorrência?

Tal assunto voltou à pauta do Cade na sessão de julgamento de 28.02.2018, no caso envolvendo o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte (“Sindipostos”)1. Após pedido de vista do Conselheiro João Paulo Resende, o Conselho decidiu por votação unânime absolver todos os Representados da imputação de criação de barreiras à entrada por meio de lobby frente ao legislativo local.

No caso concreto, a atuação do Sindicato e de seus representantes se deu em sentido de evitar a aprovação de uma lei que permitia a instalação de postos de combustíveis em supermercados e hipermercados em Natal/RN. Conforme a Conselheira Relatora Polyanna Vilanova, e repercutindo o posicionamento de pareceres da área técnica do Cade, a atuação do Sindicato se deu em virtude de motivação nitidamente anticoncorrencial – o desejo do representado era evitar que fosse reformada uma lei supostamente em benefício da concorrência, uma vez que ampliaria o número de concorrentes no mercado. Se a reforma da lei beneficiaria a concorrência, cabe entender quais foram os motivos para a absolvição dos representados, que atuaram de maneira contrária a ela.

Segundo a Conselheira Relatora, a absolvição se justificaria pelo fato de a ação do Sindicato ser censurável de uma perspectiva ética, mas não legal. A Conselheira entendeu que, dadas as características distintas entre os fatos do caso concreto e as condições para configuração do instituto do sham litigation – quando partes se utilizam de meios fraudulentos para litigar contra rivais, em prejuízo da concorrência –não haveria fundamento jurídico para eventual condenação. A leitura da doutrina do instituto do sham litigation feita pela Conselheira diferenciaria a conduta do Sindicato de uma conduta ilegal em dois aspectos (i) peticionar para criar uma lei seria mais gravoso do que para manter uma lei (o que o Sindicato estava fazendo no caso concreto); e (ii) não haveria problemas no peticionamento com fins anticoncorrenciais, caso o meio utilizado não fosse inequivocamente ilícito ou enganoso (no caso, não teria ficado comprovada a utilização desse meio inequivocamente ilícito ou enganoso). De acordo com a lógica da Conselheira Relatora, o Cade só poderia condenar atividades de lobby nos casos em que houvesse prova clara de que houve meio fraudulento nas influências exercidas sobre os agentes do poder público.

No caso em concreto, verifica-se a dificuldade de aferir esse critério de fraude ou falsidade na argumentação dos grupos de pressão diante do poder Público. O principal argumento publicamente utilizado pelo Sindipostos de Natal junto ao Legislativo era um de segurança: postos de combustíveis em supermercados e shoppings seriam um perigo à população. Tal argumento é questionável, e já foi efetivamente questionado pelo próprio Cade em outras instâncias, ao defender a possibilidade de postos revendedores em estabelecimentos desse tipo, como forma de incrementar a concorrência. O argumento de segurança era, então, fraudulento ou não? Ao dizer que não, o Cade claramente colocou em elevado patamar o critério probatório para condenação do lobby anticompetitivo.

Os demais conselheiros seguiram o voto da relatora. Em votos-vogais, manifestaram-se os Conselheiros João Paulo de Resende, no sentido de que o lobby anticompetitivo se diferenciaria da sham litigation em razão de serem inaplicáveis os critérios da “plausibilidade do direito invocado” e da “probabilidade de sucesso da postulação”, e Paulo Burnier, sustentando que haveria dois julgados do Cade cujo objeto eram similares – em ambos, Sindicatos de revendedoras de combustíveis haviam se mobilizado frente ao Poder Legislativo para obter supostas vantagens anticoncorrenciais2. Vale a pena aprofundar a análise desses dois casos.

O primeiro é um precedente relevante, pois configura caso em que as pressões de agentes sobre o legislativo efetivamente foram consideradas ilegais pelo Cade, frente à legislação concorrencial. O Sindipostos de Brasília/DF foi condenado pelo Cade em razão de ter sido comprovada, por meio da análise das atas de reunião do Sindicato, a formação de um cartel, que teve como escopo a clara intenção de editar uma lei para impedir a atuação de postos de gasolina em supermercados no Distrito Federal. Segundo o voto do Conselheiro-Relator naquele caso, o que se punia era a ação concertada de representados para impedir a entrada de novos concorrentes. Em síntese: “restou comprovada a prática do Sindicato representado de impedir o acesso de nova empresa no mercado relevante em questão”. Não parece ter havido, pelo menos no voto do Conselheiro-Relator desse caso, qualquer ênfase maior no fato de que os argumentos para impedir a entrada de novo concorrente tivessem que ser falsos.

No segundo caso, o Representado, o Sindicato de revendedores de combustíveis do Rio Grande do Sul, foi absolvido em razão de o Conselheiro-Relator ter considerado a atuação dos Representados como legítima, nos seguintes termos: “as atas mostram que o SULPETRO, por meio de seus dirigentes, se articulava para debater com seus associados projetos de lei que estabelecessem regras tributárias, de segurança e de meio-ambiente no setor, não havendo, nessas indagações, quaisquer elementos que demonstrem falsidade que caracterize o ilícito”. Nesse caso, portanto, não se discutia diretamente a elaboração de uma lei que impediria a entrada de novos atores no mercado, mas simplesmente mudanças regulamentares que poderiam ensejar o aumento de barreiras à entrada ao mercado. Ou seja, ainda que a consequência pudesse ser a mesma do caso do Distrito Federal, o modo pelo qual os resultados seriam alcançados seriam distintos.

No voto do Conselheiro Paulo Burnier, no caso julgado este ano, o elemento que determinaria a abusividade do direito de petição perante órgãos públicos nesses dois casos seria a falsidade. Esse elemento, contudo, no entender do tribunal do órgão, não seria tão evidente quanto no caso do Distrito Federal, no qual a condenação parece ter decorrido da ação concertada dos representados para impedir a entrada de um concorrente no mercado.

A observação que parece possível de ser feita é a de que, nos três casos de lobby legislativo analisados pelo Cade, houve a condenação somente naquele caso em que se entendeu que houve a união de representados com o explícito fim de impedir a entrada de concorrentes. Nos casos em que houve contatos entre representados somente para manter uma lei – Natal/RN – e/ou estabelecer regras de outras áreas que não necessariamente para excluir concorrentes – Rio Grande do Sul – não estaria presente o elemento necessário para condenação.

As decisões do Cade têm o mérito de tentar identificar um limite para o direito de petição (mesmo perante o Legislativo) quando seu abuso traz efeitos negativos à concorrência. Ao mesmo tempo, a construção dogmática do Conselho indica que não há, no direito brasileiro, uma definição clara da atividade de lobby, capaz de oferecer parâmetros a que se coíbam possíveis efeitos deletérios de uma prática já existente de maneira sistêmica. Para além disso, foi trazido ao centro da verificação da ilegalidade o elemento da fraude ou falsidade, que, no entanto, é de difícil verificação e, segundo o julgado mais recente do Cade, requer prova robusta.

Dentre as variáveis que estão sendo discutidas neste momento sobre regulamentação do lobby – tais como necessidade de registro profissional, mecanismos e forma de prestação de contas da atividade, definição do que configura lobby e do que não configura, regras sobre porta giratória e necessidade de quarentena para ex-servidores públicos – é importante refletir sobre como a regulamentação também pode ajudar a diferenciar casos em que claramente há uso de meios fraudulentos para elevar as barreiras à entrada em determinados mercados de tentativas de influência legítimas sobre o poder público. Esse tema pode inclusive servir como um convite para uma discussão ainda mais necessária no debate sobre a regulamentação do lobby, que diz respeito à possibilidade de mitigar o risco de que decisões estatais venham a legitimar assimetrias e desigualdades de acesso entre grupos de interesse ao poder público.

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1 Trata-se do PA nº 08700.000625/2014-08. Além do Sindicato, houve outros representados, todos absolvidos.

2 Trata-se do Processo Administrativo n° 08000.024581/1994-77, Cons. Rel, Roberto Augusto Çastellanos Pfeiffer, j. em 09/03/2004 e do Processo Administrativo n° 08012.010075/2005-94, Cons. Rel. Gilvandro de Araújo, j. em 07/10/2014. Além dos casos envolvendo revendedores de combustíveis, a Conselheira Relatora levantou outros dois precedentes: a Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72, Cons. Rel. Ricardo Cueva, na qual foi analisada denúncia de empresas produtoras de baterias junto à concorrente que supostamente vendia produtos em desacordo com as normas técnicas da Anatel, e o Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11, de Relatoria do Conselheiro Eduardo Pontual, no qual foram absolvidas as empresas do mercado varejista de óculos de sol em razão de tentarem editar normas que vedavam a comercialização de óculos de seus concorrentes, entre outras acusações. Os representados foram também absolvidos.