Regulation and autoregulation on influence marketing

By Marcela and Amanda Langanke, published in February by JOTA. Last week, a video published by youtuber JoutJout, in which she comments a child book, became a success on social media and reached, in a week, more than 3 million views.

Por Marcela e Amanda Langanke, publicado em fevereiro no Jota.

Na última semana, um vídeo publicado no canal da youtuber Jout Jout, no qual em ela comenta um livro infantil, viralizou nas redes sociais e alcançou, em cerca de uma semana, mais de 3 milhões de visualizações e milhares de compartilhamentos.

Dias depois da postagem, o livro, que chegara ao Brasil em 2013 e que, até então, passava longe de qualquer lista de best-sellers, chegou ao primeiro lugar dos mais vendidos da Amazon, ganhando, inclusive, nova edição pelo selo Companhia das Letrinhas.

“Companhia das Letrinhas, eu espero que, sei lá, a galera compre o livro. Não sei se eu tô infringindo leis aqui, mas…”, disse a youtuber, após ler o livro na íntegra. Não há nenhuma informação de que ela tenha recebido qualquer contrapartida pelos comentários elogiosos que fez em seu canal. Pelo contrário, há comunicados afirmando que essa foi uma ação totalmente espontânea, cuja comoção logo foi compartilhada pela própria editora nas redes sociais.

Jout Jout é, no linguajar moderno, uma digital influencer. O termo, que se popularizou com a disseminação das redes sociais e com a ampliação das ferramentas de divulgação de conteúdo e interação com os usuários, faz referência a pessoas, grupos de pessoas ou mesmo personagens cuja principal característica é justamente o que o nome já diz: influência no segmento em que atuam.

São fotógrafos, especialistas em moda, culinária ou maquiagem, fanáticos em exercícios físicos, de todas as faixas etárias, que divulgam seus interesses e opiniões nas redes sociais e que, com isso, conseguem influenciar de alguma maneira os seus seguidores.

Não foi à toa que os influenciadores digitais conseguiram entrar no mercado de marketing digital de uma maneira tão expressiva, dando origem a um segmento conhecido como influence(r) marketing – ou simplesmente marketing de influência. Unindo a velha estratégia da propaganda boca a boca (e, com isso, dotando a interação com seu seguidor de certa intimidade e confiança) à amplitude e velocidade de divulgação que só as redes sociais proporcionam, esse mercado passou a ser explorado por empresas dos mais diversos tamanhos e setores, que encontraram nessas personalidades digitais vantagens que meios de publicidade tradicionais não proporcionavam.

O crescimento expressivo do mercado de marketing digital nos últimos tempos[1] recheou manchetes com polêmicas envolvendo desde supostas campanhas ilegais de cigarro até acusações de conteúdo patrocinado pelo governo federal, sem que isso ficasse claro para o internauta.

No primeiro caso, diversas fotos de pessoas portando cigarros foram divulgadas em uma rede social, sempre com uma mesma hashtag. De um lado, houve quem defendesse tratar-se de imagens normais, ausente qualquer intuito publicitário, e, portanto, com divulgação não vedada pela Lei 10.167/2000, que proíbe a propaganda de cigarros em qualquer meio[2]. De outro, houve quem apontasse se tratar, na verdade, de campanha publicitária ilegal e disfarçada.

O caso do cigarro pode ser utilizado para ilustrar as autorregulações que marcam o mercado do marketing digital, especificamente quanto às ações publicitárias veiculadas nas redes sociais. Nessas ações, ao lado da figura do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (“Conar”), organização não-governamental fundada por entidades do mercado publicitário para regulamentar a publicidade no país, as próprias plataformas emergem como agentes reguladores do ambiente, o que se expressa, em termos práticos, por meio das políticas de controle de conteúdo por elas definidas.

Por fim, e não raramente, há outros interesses, normas e agentes diretamente envolvidos nos anúncios publicitários veiculados em redes sociais, dependendo de variáveis como o público-alvo e a natureza do produto anunciado. No caso do cigarro, por exemplo, adentraram o debate a vedação legal de propagandas de cigarros, resoluções da Anvisa, entidades e órgãos públicos envolvidos na campanha de combate ao tabagismo e mesmo questões relacionadas à proteção de crianças e adolescentes, diante de boatos que os jovens seriam o alvo da suposta campanha publicitária.

Dessa dinâmica complexa de um ambiente marcado por autorregulações e regulações tradicionais, não necessariamente emergem conflitos entre os agentes envolvidos. É possível imaginar um anúncio que atenda, ao mesmo tempo, às normas do Conar e se adequem aos termos de uso da plataforma em que é veiculado, sem violar quaisquer outras normas legais eventualmente relacionadas. Contudo, contornos de alguns desafios podem ser traçados.

Especificamente no segmento do marketing de influência, tais desafios são patentes. Nesse caso, estamos diante de pessoas que, divulgando interesses e opiniões, conseguem, de alguma forma, influenciar os seus seguidores, inclusive com produtos ou serviços de empresas que conferiram a eles algum tipo de recompensa. Porém, tais comentários também podem refletir, simples e puramente, uma mera percepção, reação ou (por que não?) recomendação do influenciador digital de um produto que o agradara, como tudo demonstra ter acontecido no caso da Jout Jout.

O Conar já declarou que não existe regulamentação específica para propagandas ou conteúdos publicitários feitos por influenciadores digitais, sendo o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária inteiramente aplicável a qualquer ação publicitária, independentemente do meio de divulgação. Assim, o marketing de influência, enquanto atividade publicitária, deve ser pautado pelos seus princípios gerais, como o da ostensividade e identificação publicitária (art. 9º e 28º), devendo todo anúncio respeitar e conformar-se às leis do país (art. 1º).

Uma repercussão mais sensível desse debate e análoga ao que vem sendo discutido sobre responsabilidade civil na internet, envolvendo a exigência de prévia ordem judicial para exclusão de conteúdo e responsabilização de provedor[3], é a questão da responsabilização dos diferentes agentes envolvidos com anúncios publicitários eventualmente ilegais. Voltemos ao caso da suposta campanha publicitária de cigarros. Caso se confirmasse que os influenciadores digitais receberam alguma contrapartida à publicação das fotos, afirmando-se tratar de anúncio publicitário vedado pela legislação vigente, quais seriam os agentes passíveis de responsabilização por tal ação e em que termos? Seria a plataforma que veiculou o conteúdo de alguma forma atingida? Recairia a responsabilidade inteiramente sob o influencer, ou seria ela compartilhada pela empresa?

A discussão, como é possível perceber, é bastante próxima do que vem sendo debatido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5527, proposta pelo Partido da República (PR), que questiona dispositivos do Marco Civil da Internet que supostamente autorizam a sanção de empresas que fornecem mecanismo de troca de mensagens via internet (como o Whatsapp, por exemplo) pelo conteúdo das mensagens compartilhadas por usuários, e no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 403, proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS), que discute o mesmo tema.

Nessas ações de controle concentrado de constitucionalidade, a discussão é sobre a responsabilidade de empresas pelo conteúdo de mensagens trocadas por meio de mecanismos que são disponibilizados por elas, mas que não pretendem controlar o conteúdo; na discussão relevante desse texto, o importante é se perguntar sobre a responsabilidade de empresas que possibilitam a existência de influenciadores digitais, ainda que elas não tenham todos os mecanismos para controlar o conteúdo do que é veiculado por essas pessoas.

É evidente que há um campo fértil de pesquisa, controvérsia e aprimoramento institucional na discussão sobre regulação (e autorregulação) de marketing de influência no ambiente digital. Esse campo crescerá proporcionalmente ao aumento da relevância desse mercado, e ao que tudo indica essa tendência se manterá nos próximos anos. Trata-se, portanto, de importante âmbito de reflexão de juristas e de especialistas para a conformação de um ambiente adequado de liberdade que não coíba o desenvolvimento de iniciativas e novos produtos.

[1] Há quem indique que o marketing digital logo superará aquele empreendido em meios tradicionais, como na televisão. Nos Estados Unidos, há previsão de que a publicidade em meios digitais alcançará um market share de 40%. No Brasil, a previsão para 2017 era a de que o investimento em publicidade deveria crescer 15%, alcançando a marca de US$ 3,36 bilhões.

[2] A Lei Antifumo (Lei nº 12.546 de 2011) estendeu a proibição de propaganda aos pontos de venda de cigarros, como padarias e lanchonetes.

[3] Sobre o tema, conferir recente artigo publicado no Jota em 26 de fevereiro de 2018, intitulado STF julgará com repercussão geral responsabilidade civil na internet (disponível aqui).