Abril de 2020

Confira na NEWSLETTER VMCA deste mês:

  1. Cartéis de crise e a Covid-19
  2. Projeto de lei flexibiliza regime concorrencial para lidar com a crise do coronavírus
  3. Autoridades antitruste e consumeristas de todo o mundo se mobilizam diante de aumentos de preços de produtos em meio à crise da Covid-19
  4. A regulação da telemedicina e a proteção de dados pessoais em meio à pandemia do coronavírus
  5. Emprego de novas tecnologias no combate à Covid-19 e impactos para a proteção de dados pessoais


Cartéis de crise e a Covid-19

Possíveis caminhos para cooperação entre concorrentes em tempos excepcionais


A pandemia do coronavírus fez ressurgir o debate acerca da permissão temporária de acordos entre concorrentes voltados a enfrentar situações de crise. Recentemente, o presidente do Comitê de Concorrência da OCDE, Frederic Jenny, recomendou que as autoridades concorrenciais olhem para o processo competitivo a partir de uma perspectiva mais dinâmica e de longo prazo, adaptando suas concepções sobre cartéis de crise e outras medidas emergenciais (Economic Resilience, Globalization and Market Governance: Facing the Covid-19 Test). No Brasil, tivemos na segunda-feira, 30 de março, a propositura do PL nº 1179/2020, de autoria do senador Antônio Anastasia (PSD/MG), que pauta medidas contundentes de suspensão ou relativização de infrações concorrenciais e da obrigatoriedade de notificação de contratos associativos, consórcios ou joint ventures até o último trimestre do ano.

Existem diferentes motivações para a prática de cartéis de crise. De uma perspectiva de ordem pública, a eficiência de mobilização gerada pela coordenação entre agentes de um setor pode ser estritamente necessária para o enfrentamento direto da crise de segurança, abastecimento ou saúde — a título de exemplo, vale mencionar medidas do Reino Unido e da Noruega permitindo a cooperação entre concorrentes para garantir o abastecimento no setor de alimentos e logística, assim como a junção de esforços entre a Pfizer e a BioNTech para desenvolver uma vacina contra o coronavírus. Sob a ótica de mercado, a alteração abrupta das variáveis concorrenciais chave gera efeitos que não refletem o mérito concorrencial das empresas, de modo que arranjos temporários de cooperação diminuem as pressões competitivas, garantem que mais firmas sobrevivam e com isso permitem um cenário pós-crise mais pulverizado e competitivo. Aceitar a estruturação de cartéis de crise pode então ser um caminho mais frutífero que as alternativas, já que estas consistem em deixar os cartéis ocorrerem sob o radar da autoridade ou, no limite, conviver com a falência das empresas ou sua consolidação via fusões e aquisições, o que gera concentração no mercado e tem efeitos de difícil reversão e pouco controláveis pela autoridade. Idealmente, a coordenação entre os agentes deve contar com a chancela e a participação da autoridade antitruste, que é capaz de monitorar a estrutura de governança do arranjo e com isso reduzir as assimetrias de informação, restringir o acordo às variáveis concorrenciais necessárias e mitigar possibilidades de abuso. Nesse sentido, a OCDE considera ideal que eventuais cartéis de crise contem com estruturas públicas de governança prevendo pelo menos mecanismos de monitoramento, reavaliação e prazos.

Vale ponderar então, de um ponto de vista prático, se e como seria possível viabilizar esse tipo de acordo no atual regime concorrencial brasileiro, de modo a obter o máximo de benefício no enfrentamento da crise e minimizar eventuais consequências danosas ao consumidor. Considerando a urgência, o controle poderia ser feito a posteriori, possivelmente sob a forma de investigação de conduta, mas essa solução carrega grande insegurança jurídica, agravada pelo fato de que a justificativa do cartel de crise não tem bom histórico de aceitação nos (poucos) julgados em que foi levantada. Para mitigar essa desvantagem, também seria possível notificar o acordo ao Cade como um ato de concentração, respeitando-se o controle prévio, mas a adoção dessa via no regime atual de requisitos e prazos não é praticável em tempos de urgência, mesmo no procedimento sumário. Para tal opção se mostrar viável, seria necessário haver um procedimento sumaríssimo ou conceder autorizações precárias, sendo que esta última não deixa de replicar o problema da insegurança jurídica. Assim, na atual conjuntura de ausência de regramento sobre a questão, talvez o mais factível seja a confecção de protocolos de emergência com regras claras e prazo determinado de duração, a serem processados sob a forma de petição, analisados em regime de urgência pela SG e referendados pelo Tribunal do Cade. Tal opção tem precedente relativamente recente na garantia do abastecimento durante a greve dos caminhoneiros de 2018 e tem a vantagem de unir a participação da autoridade com a agilidade necessária para o enfrentamento da situação.

Tendo em vista o tamanho do impacto que a presente crise pode ter e a pressão por ações coletivas que ela deve gerar, o mais provável é que as propostas de relativização do regime concorrencial ocorram de uma forma ou de outra, não se descartando possíveis saídas pela via política ou legislativa. Para evitar se ver impelido a aplicar soluções exógenas deste tipo — e, pior, que não contem com sua contribuição —, o Cade deve considerar trabalhar em conjunto com as empresas e tomar a dianteira na formulação de propostas.

 

Projeto de lei flexibiliza regime concorrencial para lidar com a crise do coronavírus

Projeto cria regime transitório de direito privado, mas algumas medidas deverão ser lapidadas para alcançarem seus objetivos


Na última sexta-feira, 3 de abril, o Senado aprovou um Projeto de Lei (PL) de autoria do senador Antônio Anastasia (PSDB/MG), na forma do substitutivo proposto pela Senadora Simone Tebet (MDB/MS), que cria o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) durante o período da pandemia de Covid-19. O texto contou com a contribuição de advogados, professores de direito e ministros do STF e do STJ e traz uma série de provisões de emergência para diversas áreas do direito privado e correlatas, que consistem majoritariamente na flexibilização e suspensão de sanções e obrigações que oneram os agentes econômicos ou facilitam a propagação do vírus. Seu objetivo declarado é o de “conter os excessos em nome da ocorrência do caso fortuito e da força maior, mas também permitir que segmentos vulneráveis […] não sofram restrições”, chegando assim a um “adequado equilíbrio de posições” na complexa tarefa de administrar a crise.

Entre as propostas que mais afetam a atividade econômica, destacam-se as seguintes: os prazos de prescrição e decadência ficam impedidos ou suspensos; reuniões e assembleias de empresas podem ser realizadas remotamente, assim como outros eventos associativos; na revisão ou término de contratos, a pandemia equivale ao caso fortuito ou força maior, à exceção de seus efeitos sobre a inflação e o câmbio e das obrigações vencidas até 20 de março; liminares para o despejo em imóveis urbanos são vetados; cessa o direito de arrependimento do consumidor nos pedidos de delivery; institui regras sobre o pagamento de motoristas e entregadores de aplicativos; o prazo de usucapião é suspenso; o acesso e a realização de obras em condomínios são restringidos; e a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é postergada de agosto de 2020 para janeiro de 2021, sendo que suas sanções passam a ser aplicáveis apenas a partir de agosto de 2021.

Na seara concorrencial, o projeto prevê que ficam suspensas (1) a proibição de preços predatórios e de restrições unilaterais de oferta até o fim de outubro e (2) a obrigatoriedade de notificação de todos os contratos associativos, consórcios ou joint ventures até o fim de novembro. Além disso, prevê também que o Cade leve em consideração as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia no julgamento das demais infrações da ordem econômica ocorridas a partir de 20 de março, tais como cartéis e restrições verticais. Durante a tramitação no Senado, o texto original foi objeto da propositura de várias emendas, principalmente no que diz respeito a propostas de modificação dos contratos agrários e de locação. Os dispositivos relacionados ao regime concorrencial também foram alterados depois de contribuições do Cade e de outras autoridades, que determinaram que o prazo de suspensão poderá ser postergado enquanto durar o estado de calamidade, exigiram que os atos beneficiados sejam cessados no fim de outubro e esclareceram que o Cade poderá fazer uma análise posterior dos acordos não notificados, podendo estes ficarem sujeitos a sanções caso se verifique que não eram necessários para mitigação da pandemia.

O PL vem sendo intensamente debatido na comunidade antitruste. Embora a ideia seja conter excessos, há quem entenda que o próprio texto é excessivo em suas permissões, ou talvez inócuo e menos eficaz que o esperado. Quanto às condutas isentas de punição, tanto a restrição unilateral de oferta quanto o preço predatório são infrações muito difíceis de se configurar, não havendo histórico de condenação por tais condutas pelo Cade, de forma que na prática o PL protegerá poucos casos ou nenhum. Enquanto isso, permanecem desprotegidas as ações conjuntas entre empresas no enfrentamento direto da crise, tais como o compartilhamento de ativos de estoque para a garantia de abastecimento da população e a união de esforços para o desenvolvimento de medicamentos e vacinas. Mesmo com a sugestão do PL de que o Cade faça uma análise mais cautelosa, condutas desse tipo ainda poderão ser condenadas como cartéis ou outras infrações. Por sua vez, quanto à isenção da submissão de consórcios, joint ventures e contratos associativos, o regulamento atual já estabelece que tais contratos só são de notificação obrigatória quando têm duração de mais de dois anos. Ou seja, em vez de liberar acordos temporários relacionados à calamidade, a nova norma pode acabar apenas dificultando a identificação de acordos mais duradouros cuja relação com a crise atual não é evidente e que eventualmente podem trazer sérias preocupações concorrenciais.

O texto segue agora para a Câmara dos Deputados, que terá o desafio de seguir equacionando as contribuições dos setores especializados e da autoridade antitruste para aperfeiçoar o seu texto e encontrar um equilíbrio razoável nas permissões de urgência.

 

Autoridades antitruste e consumeristas de todo o mundo se mobilizam diante de aumentos de preços de produtos em meio à crise da Covid-19

Resta saber se o direito possui ferramentas adequadas para lidar com isso. Ações inadequadas podem piorar o problema


Ao redor do mundo, diversas autoridades encarregadas da defesa da concorrência e do consumidor passaram a demonstrar preocupações relacionadas a aumentos de preços por parte de empresas que ofertam produtos hospitalares, farmacêuticos e higiênicos de combate à Covid-19.

Iniciativas foram tomadas por autoridades na Itália, Estados Unidos, Reino Unido, entre outros países afetados pela pandemia, e agora também do Brasil. As ações variam substancialmente, e vão desde uma intensificação do tradicional combate a cartéis, passando por medidas que fiscalizam a restrição artificial ou oportunista da oferta, até ações controversas, como a apreensão de estoques de produtos e a ameaça de punição aos chamados “preços abusivos”.

Enquanto institutos jurídicos como o combate a cartéis e restrições indevidas de oferta são mais conhecidos e evidentemente tomados como necessários, o tema dos preços abusivos é potencialmente controverso porque até hoje a doutrina econômica e antitruste não foi capaz de conceituar adequadamente o que seria um aumento abusivo, e porque na atual situação as oscilações de preços, em vários casos, tem relação direta com o aumento exponencial da demanda por produtos hospitalares (como máscaras e álcool em gel), combinada com problemas de oferta (ocasionados por lockdowns nos países produtores e dificuldades logísticas).

Até aqui, ainda não houve uma mensagem clara por parte da maioria dessas autoridades sobre quais parâmetros serão utilizados para definir ilicitudes. A multiplicidade de autoridades atuantes (antitruste, consumeristas, sanitárias e outras), em níveis mundial, federal, estadual e municipal, torna ainda mais complexa a leitura da situação e a formulação de políticas comerciais seguras pelas empresas.

Por um lado, parece haver um consenso, até mesmo em países de grande tradição liberal, de que a crise demanda ações estatais firmes diante de ilícitos que maculem ainda mais a já combalida situação de unidades de saúde, profissionais e consumidores: o combate a cartéis em licitações, de fixação de preços ou de restrição de oferta são um claro exemplo. De outro lado, medidas pouco refletidas de apreensão de estoques de produtos com o pagamento de indenizações abaixo do próprio custo, e que frustam o planejamento de compra de outras unidades de saúde que haviam encomendado os bens, gera na realidade um desincentivo imenso à expansão da oferta. O mesmo efeito poderá ter eventuais punições a aumentos de preços que, por exemplo, apenas sigam um aumento de custos à montante ou que sejam reflexo de um excesso de demanda, e não de uma redução artificial e oportunista de oferta.

Ao menos no Brasil, tampouco ainda se viu grandes ações ou mesmo debates por parte do Estado no sentido de ventilar outras soluções, relacionadas a medidas emergenciais de política industrial ou de cunho regulatório.

 

A regulação da telemedicina e a proteção de dados pessoais em meio à pandemia do coronavírus

Governo autoriza uso da telemedicina em meio a pandemia do coronavírus, mas não aborda preocupação com proteção de dados


No último dia 19 de março, o Conselho Federal de Medicina (CFM) encaminhou ao Ministério da Saúde um ofício (Ofício CFM nº 1756/2020) por meio do qual informava a sua decisão de reconhecer a possibilidade e a eticidade da utilização da telemedicina. O Ministério, em resposta, publicou no dia 20 de março a portaria nº 467, na qual regulamentava a telemedicina. A Câmara dos Deputados também decidiu se atentar para a matéria, e aprovou, no dia 25, o Projeto de Lei 696/2020, que autoriza o uso da telemedicina enquanto durar a crise do coronavírus.

A autorização para a telemedicina é uma resposta emergencial à pandemia, já que médicos podem tanto servir de vetores de transmissão quanto serem vítimas da nova doença. O ofício do CFM, a portaria correspondente do Ministério da Saúde e o Projeto de Lei têm como finalidade evitar que médicos tenham contado direto com seus pacientes de forma a prevenir a disseminação da doença e o risco a que esses profissionais estão submetidos (vale lembrar que em outros países onde a pandemia já está mais avançada, como a Itália, a taxa de letalidade entre profissionais de saúde é notadamente alta).

O debate em torno da telemedicina não é novo no Brasil, já tendo sido objeto de intenso debate no CFM. Em 2018 foi editada a Resolução nº 2.227/2018, que autorizava o exercício dessa modalidade ao mesmo tempo que visava assegurar a proteção dos dados médicos dos pacientes. Essa norma, no entanto, foi prontamente revogada pela Resolução nº 2.228/2018, que determinou que a telemedicina voltasse a ser disciplinada pela Resolução nº 1643/2002, que estabelece a obrigação de a telemedicina ser prestada com atenção à “confidencialidade, privacidade e garantia do sigilo profissional”.

A despeito da Resolução nº 1643/2002 tratar da privacidade do paciente, nem o ofício CFM nº 1756/2020, nem a Portaria nº 467, nem o Projeto de Lei 696/2020 trazem qualquer dispositivo atinente à proteção dos dados pessoais. A ausência de qualquer menção a esses dados pode representar dificuldades não apenas em relação à proteção dos direitos dos titulares, mas também em relação ao próprio combate à pandemia do coronavírus, na medida em que o tratamento de dados pessoais pode vir a ser importante no enfrentamento da doença, como ocorreu em outros países.

Se é notório que o acesso a dados pode auxiliar no combate à disseminação da doença, não há qualquer motivo para que esse acesso se dê em desrespeito a direitos. Por exemplo, nos Estados Unidos há iniciativas promissoras que buscam dados de pacientes por meio do simples uso de um termômetro, e assim conseguem avaliar se as medidas de isolamento estão surtindo efeito por meio de verificação de “mapas de temperatura populacional”, de forma pouco invasiva à privacidade dos usuários. Na Europa, foi lançada a PEPP-PT, iniciativa que propõe mapear smartphones a fim de detectar se portadores da doença estiveram próximos a outras pessoas, a fim de antecipar medidas de quarentena mesmo sem a observação de sintomas — tudo de maneira anonimizada, a fim de respeitar a legislação local de proteção de dados.

É importante que o desenvolvimento de serviços de telemedicina por empresas e sua fiscalização pelas autoridades leve em consideração esse aspecto, pensando não apenas no período que durar a pandemia, mas também depois dela, especialmente tendo em conta a iminente entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados.

 

Emprego de novas tecnologias no combate à Covid-19 e impactos para a proteção de dados pessoais

Uso de dados pessoais levanta preocupações sobre eventuais violações aos direitos de indivíduos, aumentando a importância de autoridade reguladora sobre o tema


Em face da pandemia do novo coronavírus, observa-se Estados ao redor do mundo aliando-se a empresas de tecnologia para possibilitar o tratamento de dados pessoais com o objetivo de monitoramento de indivíduos infectados ou não. Por exemplo, na China, foram empregadas tecnologias diversas: desde a coleta de informações de geolocalização, câmeras de reconhecimento facial em espaço público e obrigações que indivíduos reportassem suas temperaturas e condições médicas — o que possibilitava monitorar tanto casos de infectados, verificando se estariam realizando quarentena, quanto indivíduos que teriam entrado em contato com estes. Medidas semelhantes de compartilhamento de informações de geolocalização por operadoras de telefones celulares com governos foram realizadas em Israel, Taiwan, Coreia do Sul, Coreia do Norte, Itália, Inglaterra, Alemanha e Áustria. Nos países da União Europeia, os dados são anonimizados e agregados, o que permitiria somente o mapeamento de concentrações e movimentos gerais de consumidores. Nos Estados Unidos, por sua vez, a mídia relatou que o governo estaria pressionando empresas de aplicações de Internet para compartilharem dados de localização de usuários e monitorarem se os indivíduos estariam adotando práticas de isolamento social.

No Brasil, foi aprovada pelo Congresso Nacional em 5 de fevereiro a Lei nº 13.079/2020, que prevê medidas de combate ao novo coronavírus. Uma delas torna obrigatório o compartilhamento de dados pessoais de indivíduos infectados ou com suspeita de infecção entre órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal. Adicionalmente, observa-se o surgimento de iniciativas municipais semelhantes de monitoramento de dados de geolocalização de celulares: é o caso da Prefeitura de Recife que anunciou parceria com a empresa InLoco, e a Prefeitura do Rio de Janeiro, que assinou parceria com a Tim — que assegura que os dados de clientes empregados são anonimizados e utilizados somente para a criação de “mapas de calor”. À nível nacional, o Sinditelebrasil, sindicato que representa as operadoras de telefonia, anunciou que as operadoras passaram nesta semana a fornecer dados de geolocalização de usuários ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC). Segundo anunciado, os dados serão agregados e anonimizados e sua utilização limitada ao combate à Covid-19.

Paralelamente, em meio à crise, fortalece-se também a campanha para o adiamento da vigência da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), prevista para agosto de 2020. Argumenta-se que governo e empresas terão que voltar sua atenção para questões mais urgentes, em detrimento de seus processos de adequação à LGPD. Trata-se exatamente do teor do PL nº 1.179/2020, aprovado pelo Plenário do Senado na sexta-feira (03/04). Embora a proposta inicial do Senador Antônio Anastasia prorrogava a norma por 18 meses, a atuação da sociedade civil e entidades de comunicação culminou na adoção de proposta “intermediária” em substituto proposto pela Senadora Relatora Simone Tebet: adiar a vacatio legis da Lei Geral de Proteção até 1º de janeiro de 2021 e a vigência dos artigos relativos às sanções somente em agosto de 2021. O tema agora segue para votação na Câmera dos Deputados.

Ocorre que, a partir do surgimento de iniciativas diversas de utilização de dados pessoais em resposta à pandemia, a vigência da norma e a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) tornam-se prementes. Se, de um lado, o uso de informações pessoais mostra-se relevante para responder ao cenário de crise, ajudando a moldar políticas públicas e pesquisas científicas, é importante que as medidas adotadas sejam proporcionais e adotem salvaguardas para a proteção dos direitos dos indivíduos. Neste sentido, a ANPD seria apta a dialogar com os diferentes atores e assim disciplinar os limites para a coleta e utilização de dados pessoais por agentes públicos e privados referentes a indivíduos infectados e com suspeita de infecção — como o European Data Protection Board e as autoridades nacionais da França, Itália, Reino Unido, Hungria e Irlanda já realizaram nas últimas semanas.