Dezembro de 2020

Confira na NEWSLETTER VMCA deste mês:

  1. Senado aprova projeto de Nova Lei de Licitações
  2. Tribunal do Cade adota cálculo que remete a vantagem auferida em condenação por cartel
  3. LGPD nos Tribunais: Caso Serasa
  4. Tribunal do Cade discute revisão do entendimento sobre responsabilização administrativa de pessoas físicas não administradoras


 

Senado aprova projeto de Nova Lei de Licitações

Impactos sobre a concorrência


No último dia 10 de dezembro, o Senado aprovou o Projeto de Lei nº 4.253/2020, que cria um novo marco legal para a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (RDC — Lei nº 12.462/11). O texto foi aprovado na versão do substitutivo elaborado pela Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 559/2013 e busca alterar normas defasadas, de modo a impulsionar o desenvolvimento e melhorar o ambiente de negócios do país.

O projeto propõe alterações que vão desde a criação de nova modalidade de licitação — o diálogo competitivo, baseado em modelos já aplicados no exterior — até a tipificação de crimes relacionados a licitações e a enumeração de novos objetivos e princípios do processo licitatório. Por exemplo, em vez de falar em “princípios correlatos”, o texto da lei passa a elencar expressamente os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade, do interesse público, do planejamento, da transparência, da segregação de funções e do desenvolvimento nacional sustentável.

Por essas e outras mudanças, o projeto impacta diretamente o ambiente concorrencial no país. Nesse sentido, um dos principais blocos de alterações trazidos pelo projeto se refere a infrações e sanções administrativas. O texto aprovado no Senado acrescenta um novo tipo de infração administrativa, qual seja, a prática de ato lesivo previsto no art. 5º da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846), que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública.

Ainda em linha com os dispositivos da Lei Anticorrupção, o art. 157, §4º do projeto aprovado no Senado prevê a nova hipótese de que, na aplicação das sanções previstas em lei, será considerada a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. Além disto, o art. 158 chega a prever a apuração conjunta de atos previstos como infrações na nova Lei de Licitações e que também sejam tipificados como lesivos na Lei Anticorrupção, o que pode levar à implementação do instrumento do balcão único para as negociações de Acordos de Leniência.

No que pese ser evidente a tentativa do projeto de aumento de transparência e alinhamento com dispositivos legais conexos, sem a prática da lei, é difícil antever quais mudanças efetivamente trarão mais segurança jurídica e benefícios para as contratações. Assim, resta esperar a decisão presidencial sobre o projeto que, caso sancionado, certamente estabelecerá grandes desafios à Administração Pública e ao setor empresarial.

 

Tribunal do Cade adota cálculo que remete a vantagem auferida em condenação por cartel

Decisão ocorre em caso excepcional, mas reacende debate


Em sessão ordinária de julgamento do último dia 9 de dezembro, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), em decisão alternativa à jurisprudência majoritária, aplicou um cálculo que remeteu à vantagem auferida com a conduta, para dosar as penas dos Representados condenados. O Plenário, por maioria, adotou as multas determinadas pela Conselheira Relatora Paula Farani, em processo administrativo que apurava a prática de cartel em licitações públicas municipais ocorridas em todo o país destinadas à aquisição de unidades móveis de saúde (UMS) e equipamentos médico-odontológicos.

O julgamento do caso iniciou-se ainda em 7 de outubro de 2020, com o voto da Conselheira Relatora. Naquela ocasião, Farani destacou se tratar de um caso excepcional, diante da ausência de dados sobre o faturamento bruto das empresas e da impossibilidade de flexibilização da base de cálculo, não havendo alternativa senão a utilização dos valores recebidos na licitação, o que seria semelhante à vantagem auferida pelas empresas com os contratos. Nesse sentido, com base no art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a Conselheira utilizou os valores das licitações afetadas pela conduta anticompetitiva como parâmetro para o cálculo das respectivas multas.

Divergência foi inaugurada pelo Conselheiro Maurício Bandeira Maia, em voto-vista proferido na sessão do dia 9 de dezembro. O Conselheiro destacou que o exercício de adotar os valores das licitações como proxy não pode ser chamado de cálculo de vantagem auferida. Segundo ele, esse método nada mais seria do que um tipo de flexibilização da base de cálculo já aplicado em outras ocasiões pelo Cade, sem que se desse o nome de vantagem auferida. Por fim, recordou que a adoção da vantagem auferida já foi debatida diversas vezes nos julgados do Cade, sendo que a autoridade ainda não identificou metodologia adequada a ser replicada.

Vale destacar que, diante dos posicionamentos de Bandeira Maia, a própria Conselheira Relatora destacou que a utilização do critério da vantagem auferida para o cálculo da dosimetria deve ser restrita, dadas as imprecisões inerentes ao cálculo já amplamente debatidas e assentadas na jurisprudência do Cade, e reconheceu que a metodologia adotada no caso não pode, a rigor, ser chamada de cálculo de vantagem auferida.

Trata-se, portanto, de decisão alternativa à jurisprudência do Cade majoritária e que reacende o debate latente sobre o conceito de vantagem auferida, sua metodologia de cálculo e seu uso para fins de dosimetria. Como destacado pelo Presidente do órgão, Alexandre Barreto, ao final do julgamento, vale registrar e refletir sobre a racionalidade e os impactos dessa decisão, além de acompanhar como esse entendimento será aplicado em julgamentos futuros.

 

LGPD nos Tribunais: Caso Serasa

Tribunal de Justiça do Distrito Federal suspendeu a comercialização, pela Serasa, de dados pessoais de consumidores


A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD — Lei nº 13.709/2018) entrou em vigor no dia 18 de setembro deste ano e casos relacionados a ela já começam a ser julgados nos Tribunais. Enquanto as sanções administrativas por violação à legislação estão suspensas até agosto de 2021, violações aos direitos e interesses dos titulares de dados pessoais podem ser apuradas pelo Judiciário, que pode, inclusive, determinar a reparação de danos decorrentes de violação da norma.

No dia 23 de novembro, desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, em sede de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, determinou que a Serasa Experian suspenda a comercialização de dados pessoais de titulares por meio dos produtos “Lista Online” e o “Prospecção de Clientes”, sob pena de imposição de multa diária. Conforme apurado pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, responsável pelo ingresso da Ação Civil Pública com Pedido de Tutela de Urgência, a Serasa vendia, por meio dos produtos mencionados, informações como nome, endereço, CPF, números de telefone, localização, perfil financeiro e classe social.

A fundamentação da decisão é relativamente curta, apoiando-se principalmente no § 5º, do artigo 7º da LGPD que determina que o controlador que obteve consentimento como base legal do tratamento deverá obter consentimento específico para compartilhar dados pessoais. Esta análise, entretanto, não leva em consideração que outras bases legais, para além do consentimento, podem legitimar o tratamento de dados pessoais pela Serasa — como, por exemplo, o legítimo interesse e a proteção do crédito. Caso este fosse o caso, o artigo em questão não seria aplicável.

A decisão de primeira instância havia negado a tutela de urgência, afirmando que seria possível a utilização de bases legais do legítimo interesse e proteção de crédito. Além disso, vale ressaltar que, em se tratando de tutela de urgência, a Serasa ainda não havia apresentado manifestação nos autos com esclarecimentos sobre as bases legais utilizadas para o tratamento de dados pessoais para os produtos.

O caso demonstra como a chegada da LGPD aos Tribunais pode ter um percurso tortuoso, com disputas interpretativas sobre dispositivos da LGPD e eventuais decisões dissonantes.

 

Tribunal do Cade discute revisão do entendimento sobre responsabilização administrativa de pessoas físicas não administradoras

Conselheiro Sérgio Ravagnani posicionou-se contrariamente à penalização de pessoas físicas não administradoras por práticas anticompetitivas


Em Sessão Ordinária de Julgamento no dia 4 de novembro de 2020, o Conselheiro Sérgio Ravagnani apresentou, em seu voto-vista, novo posicionamento sobre a penalização de pessoas físicas em casos de cartel, votando pelo arquivamento do processo administrativo com relação à pessoa física não administradora de uma das empresas investigadas por participar de suposto cartel em licitações no setor de componentes eletrônicos para telecomunicações (Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90).

Na sessão de julgamento anterior, a Conselheira Relatora Paula Farani havia votado pela condenação de pessoa física não administradora com fundamento no artigo 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, que trata da penalização das “demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado”. No entanto, Sérgio Ravagnani apresentou divergência por entender não ser adequada a interpretação conferida pela jurisprudência do Cade ao referido inciso, utilizado como suporte legal para a imposição de multa isolada a pessoas físicas não ocupantes de cargos de administração. Segundo o Conselheiro, o entendimento atual da autoridade cria uma distorção quanto à dosimetria das multas aplicadas, tendo em vista que o Cade vem aplicando multa a administrador a partir da comprovação de culpa ou dolo, ao passo que a penalização de não administrador seria objetiva. Além disso, o Conselheiro ressaltou que, por diversas vezes, os valores de multa aplicados a não administradores são maiores que os valores aplicados a administradores, o que seria desproporcional.

Após suscitar aspectos do histórico legislativo concernente à criação da norma tal qual se coloca hoje na Lei de Defesa da Concorrência, o Conselheiro afirmou que não haveria atualmente previsão legal para penalização de pessoas físicas não administradoras relacionadas a empresas investigadas em processo administrativo. No entender do Conselheiro, o inciso II, do artigo 37, autoriza a penalização de pessoas físicas tão somente se a sua participação no conluio não está relacionada a qualquer uma das empresas representadas. Caso o indivíduo esteja relacionado à prática anticompetitiva em nome de uma empresa representada, segundo o Conselheiro, a penalização apenas pode ocorrer se tal pessoa ocupar posição de administração, seja de direito ou de fato.

A Conselheira Relatora Paula Farani aditou o seu voto para concordar e seguir o novo posicionamento levantado por Sérgio Ravagnani, que também foi seguido pela Conselheira Lenisa Prado. O julgamento do caso foi adiado após o pedido de vista do Conselheiro Luiz Hoffmann. A discussão é altamente relevante e pode representar uma forte quebra de paradigma, uma vez que inova em relação à sedimentada jurisprudência da autoridade antitruste sobre o tema, e que pode significar a cessação da condenação de várias pessoas físicas envolvidas em ilícitos concorrenciais.