Julho de 2020

Confira na NEWSLETTER VMCA deste mês:

  1. Cade autoriza colaboração entre concorrentes devido à crise de COVID-19
  2. Tribunal do Cade discute prazo prescricional e padrão probatório para condenação de pessoa física
  3. Lei que estabelece regime jurídico emergencial e transitório na pandemia é sancionada com vetos
  4. Tribunal do Cade condena Conselhos Federal de Medicina e de SP por restringirem pagamentos com cartão de descontos
  5. Tribunal do Cade arquiva investigação contra Genzyme


 

Cade autoriza colaboração entre concorrentes devido à crise de COVID-19

Acordo tem como objetivo minimizar os efeitos da crise no setor de varejo de alimentos e bebidas


Em sessão extraordinária ocorrida em 28 de maio, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) autorizou a colaboração entre um grupo de empresas concorrentes como medida para mitigar os efeitos da crise econômica decorrente do novo coronavírus.

O acordo prevê a formação do “Movimento Nós”, que envolve as concorrentes Ambev, BRF, Coca-Cola, Mondelez, Nestlé e Pepsico, e compreende a atuação das empresas em dois principais âmbitos: (i) as chamadas ações conjuntas, que se referem a campanhas para fomento de ações em favor da recuperação de pequenos varejistas e distribuição e doação aos varejistas de máscaras e álcool gel; e (ii) ações individuais que envolverão suporte aos pequenos e médios varejistas de alimentos e bebidas para a reabertura dos negócios e viabilização da recomposição de suas margens.

A justificativa para tal colaboração, segundo as empresas participantes, se deu em razão de muitos estabelecimentos terem interditado suas atividades temporariamente como maneira de mitigar a contaminação pela COVID-19, o que acarretaria impactos econômicos no comércio varejista de médio e pequeno porte. O acordo tem previsão para vigorar até 31 de outubro deste ano, mas pode ser prorrogado em razão da evolução da pandemia.

Em sua decisão, o Cade considerou que, além de haver justificativa plausível para o acordo frente à pandemia, a colaboração possibilitaria ações pró-competitivas e eficientes, que não seriam alcançadas pelas empresas individualmente. Além disso, os integrantes do “Movimento Nós” adotaram um protocolo de prevenção de riscos antitruste que, segundo as autoridades, descartaria a tentativa de condutas anticompetitivas pelas empresas. Dentre as medidas previstas no protocolo estariam regras para o tratamento e fluxo de informações confidenciais entre as empresas concorrentes.

Essa decisão sinaliza que o Cade está apto a avaliar de maneira célere e excepcional a celebração de acordos que visem mitigar os efeitos da pandemia da COVID-19, baseando-se em recomendações internacionais e orientações específicas para as atuais circunstâncias de crise.

 

Tribunal do Cade discute prazo prescricional e padrão probatório para condenação de pessoa física

Julgamento de processo administrativo reacende debate sobre prazo prescricional e padrão probatório para condenação de pessoas físicas


Em sessão realizada em 03 de junho, o Tribunal do Cade julgou processo administrativo que investigava formação de cartel em licitações públicas para a prestação de serviços de engenharia no terminal de granéis líquidos (TGL) do Porto de Maceió. Esse processo, que é um desdobramento do julgamento de um caso de cartel no mercado de mangueiras marítimas, tinha como representados duas empresas e diversas pessoas físicas ligadas às companhias investigadas e que ocupavam cargos de diversos níveis hierárquicos.

O julgamento foi marcado por divergências entre os Conselheiros e lançou luz sobre pelo menos duas questões: padrão probatório para condenação de pessoas físicas e prazo prescricional aplicável para casos de cartel.

Se de um lado a ampla maioria dos conselheiros concordou em relação à condenação das duas empresas representadas, do outro, houve grande divergência em relação ao julgamento de duas pessoas físicas. Três posições podem ser observadas. O conselheiro relator do caso, Luis Braido, votou pela condenação de todas as pessoas físicas independente do grau hierárquico do cargo ocupado na empresa, ainda que a única evidência de envolvimento no ilícito seja estar copiado em e-mail com alegado teor anticompetitivo.

Em outro polo, está o posicionamento manifestado pela conselheira Paula Farani e pelo conselheiro Maurício Maia. Ambos votaram pelo arquivamento do processo em relação a duas pessoas físicas. Foi reconhecido que não existiam provas suficientes para a condenação do diretor executivo de uma das empresas, dado que ele estava apenas copiado em um dos e-mails trazidos aos autos — sem evidente conteúdo anticompetitivo, não sendo possível impor culpa por omissão nesse caso. Além disso, ambos conselheiros votaram pelo arquivamento em relação a uma funcionária que ocupava o posto de assistente administrativa em decorrência da ausência de poder decisório dessa pessoa física.

Como terceira linha, está o posicionamento dos conselheiros Sergio Ravagnani, Luiz Hoffmann e do presidente Alexandre Barreto. Os três concordaram que o diretor executivo deveria ser absolvido e a assistente administrativa deveria ser condenada pois, independente do baixo poder decisório, tratava-se de parte importante do cartel. Este foi o posicionamento que prevaleceu ao final do julgamento.

Para além das questões relacionadas ao padrão probatório, o julgamento também suscitou debate em relação ao prazo prescricional. Recuperando uma discussão historicamente travada no plenário, a Conselheira Paula Farani apresentou o entendimento de que a prescrição de 12 anos seria aplicável às investigações de cartel no Cade, desde que exista ao menos um inquérito criminal. Discordou, portanto, do posicionamento do conselheiro relator — acompanhado pelos demais conselheiros — de que o prazo de prescrição aplicável seria o de 12 anos independente da existência de investigação criminal. É importante ainda mencionar que a conselheira Lenisa Prado apresentou uma nova perspectiva sobre a questão, sustentando que a conduta investigada não seria cartel, mas sim fraude à licitação prevista na Lei 8.666, e, portanto, o prazo prescricional aplicável seria de 8 anos, restando o caso prescrito em relação a todos os representados. Ao final, prevaleceu o entendimento já historicamente consolidado no Cade apresentado pelo conselheiro relator.

 

Lei que estabelece regime jurídico emergencial e transitório na pandemia é sancionada com vetos

Dispositivos que estabelecem exceções às normas concorrenciais e que prorroga a aplicação de sanções previstas na LGPD foram sancionados


No dia 12 de junho, a Presidência sancionou com vetos a Lei nº 14.010/2020, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus. Entre os vetos, temos o dispositivo que previa a redução em ao menos 15% da taxa cobrada de motoristas pelos aplicativos de transporte e dos serviços de táxi. Por seu turno, foram sancionadas disposições que estabelecem exceções às normas concorrenciais no contexto da pandemia e o dispositivo que prorroga para agosto de 2021 a aplicação de sanções no âmbito da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).

A norma criava a obrigação para aplicativos de delivery reduzir em 15% a sua porcentagem de retenção do valor da viagem, para que este valor fosse repassado aos motoristas. Embora tivesse o objetivo de proteger os motoristas de delivery no contexto da pandemia, o artigo foi criticado por realizar interferência no regime de precificação das corridas e entregas — demonstrando incompreensão sobre o funcionamento de aplicativos de mobilidade, que é um mercado de dois lados, e gerando potenciais externalidades negativas para o mercado, incluindo prejuízo aos motoristas

Paralelamente, a norma sancionada traz disposições sobre o direito da concorrência. Segundo a norma, as condutas de preço predatório e de cessação parcial ou totalmente das atividades da empresa sem justa causa comprovada, praticadas até 31 de outubro deste ano, não serão consideradas ilícitos concorrenciais. Com relação a análises de atos de concentração, a norma suspendeu a eficácia do artigo referente à notificação de contratos associativos ao Cade — entretanto, a norma destaca que essa suspensão não afasta a possibilidade de análise posterior do ato de concentração dos acordos que não estiverem relacionados ao combate da pandemia do coronavírus. Cria-se, então, situação intricada quanto à necessidade de notificação de contratos associativos: se, de um lado, a lei desobriga a sua notificação, de outro, ela também prevê a sua potencial análise posterior.

Por fim, foi sancionado artigo que prorroga para agosto de 2021 a vigência dos artigos referentes à aplicação de sanções administrativas previstas na LGPD. A regra vem complementar um cenário de complexidade quanto à entrada em vigor da norma. Vale destacar que ainda está vigente a Medida Provisória nº 959/2020, a qual estabelece que os demais artigos da LGPD só entrariam em vigor em maio de 2021. Na discussão do Congresso Nacional que antecedeu a aprovação do PL nº 1.179/2020, congressistas indicaram que não vão analisar a Medida Provisória, para que ela caduque e não seja integrada ao ordenamento jurídico brasileiro. Caso a MP caduque, a LGPD entrará em vigor em agosto deste ano.

 

Tribunal do Cade condena Conselhos Federal de Medicina e de SP por restringirem pagamentos com cartão de descontos

Para órgão antitruste, prática dos Conselhos configura interferência prejudicial no mercado e no livre exercício da atividade médica


O Plenário do Cade decidiu, por unanimidade, condenar o Conselho Federal de Medicina (CFM) e o Conselho Regional de Medicina de São Paulo (CREMESP) por prática restritiva à concorrência e abuso de posição dominante, por proibirem que clínicas e profissionais aceitassem como pagamento o chamado “Cartão de Todos”, um cartão de desconto voltado a atender consumidores de baixa renda. As instituições alegavam que os cartões geravam mercantilização da profissão médica e colocavam seus usuários em risco pela contratação de serviços de baixa qualidade.

Acompanhando o entendimento da Superintendência-Geral (SG/Cade), a Conselheira Relatora Paula Farani entendeu que a conduta configurava interferência prejudicial e negativa no mercado, gerando efeitos constritivos ao funcionamento do Cartão de Todos, configurando empecilho ao livre exercício da atividade médica, à livre pactuação dos preços, e aos interesses dos consumidores.

O Cade tem longo histórico de investigação do setor de saúde, sendo incisivo ao condenar entidades representativas de profissionais do setor, principalmente pela adoção de tabelas de honorários e pela influência à adoção de conduta comercial uniforme entre os profissionais, assim como práticas de coordenação geradas por cooperativas médicas, e diversas entidades pela prática da chamada unimilitância (exigência de exclusividade do profissional). Segundo o Caderno do Cade “Mercado de Saúde Suplementar: Condutas”, de 2015, entre aquele ano e 1993 foram instaurados mais de duas centenas de processos administrativos envolvendo condutas dessa sorte.

O processo destaca-se por envolver a condenação de entidades de classe do setor de saúde por prática não antes avaliada pelo Cade, estendendo a jurisprudência da autoridade relativa a condutas de restrição à atuação profissional de médicos e prestadores de serviços de saúde que configuram infrações à ordem econômica. Mesmo distinta das práticas tradicionalmente reprimidas pelas autoridades, a conduta condenada reforça a jurisprudência consolidada sobre a ilegalidade de restrições aplicadas por entidades de classe a seus membros associados ou profissionais autônomos vinculados, especialmente no setor de saúde.

 

Tribunal do Cade arquiva investigação contra Genzyme

Empresa era acusada de abusar do direito de petição para prejudicar concorrentes, em caso envolvendo remédio para tratamento de doenças renais


O Cade decidiu, em sua última sessão de julgamento do primeiro semestre deste ano, pelo arquivamento do Processo Administrativo nº 08012.007147/2009-40, sobre possíveis práticas da Genzyme do Brasil Ltda. e da Genzyme Corporation no mercado brasileiro de medicamentos à base do princípio ativo cloridrato de sevelamer, usado no tratamento de doenças renais. O caso tinha origem em representação feita por duas empresas do Grupo EMS Sigma Pharma, que atuam no mercado de farmacêuticos genéricos e são concorrentes da Genzyme.

Segundo as representantes, a Genzyme teria abusado de seu direito de petição para prejudicar concorrentes, em prática conhecida como sham litigation, e manter assim sua posição dominante no mercado em questão. A essas acusações somou-se posteriormente nova representação alegando que a Genzyme estaria praticando preço predatório em pregões do Ministério da Saúde, novamente com o objetivo de excluir as concorrentes do mercado. Essa prática também facilitaria a migração da demanda do cloridrato de sevelamer para o carbonato de sevelamer, o que consistiria em switching de produtos, uma conduta que visa atrasar a entrada de medicamentos genéricos no mercado por meio de obtenção de nova patente para versão melhorada do remédio. A Genzyme, no entanto, se defendia dessas acusações afirmando que as ações judiciais eram respaldadas pelo pedido de registro de patente de seu medicamento, cujo uso pelo Grupo EMS não havia sido autorizado.

O Conselheiro Bandeira Maia, relator do caso no Cade, dividiu a análise em quatro pontos: (i) sham litigation; (ii) campanha difamatória; (iii) preço predatório e (iv) switching para produtos de segunda geração. Quanto ao primeiro ponto, o relator se baseou nos testes de litigância fraudulenta, PRE e POSCO desenvolvidos pela SG em sua Nota Técnica para concluir pela inexistência de sham litigation. No que diz respeito a uma suposta campanha difamatória conduzida pela Genzyme contra os medicamentos do grupo EMS a partir do envio de cartas a autoridades governamentais, o Cade entendeu que essa alegação não se sustentava por não ter sido a Genzyme a remetente dessas cartas e por essa empresa ter usado tais cartas somente para fundamentar a defesa de seus interesses na justiça. O Cade tampouco verificou a prática de preço predatório, considerando se tratar de um mercado competitivo, com preços similares e sem a possibilidade futura de lucros exorbitantes por parte da Genzyme — ainda que a empresa tivesse posição dominante no mercado. Finalmente, quanto à alegada prática de switching para produtos de segunda geração, o Cade entendeu que penalizar a Genzyme por introduzir uma versão melhorada de seu medicamento seria prejudicial ao investimento em pesquisa e desenvolvimento e à inovação no Brasil.

O arquivamento desse caso, a partir do voto do Relator Bandeira Maia, demonstrou uma amplitude de temas interessantes e condizentes com as diversas alegações levantadas pelas representantes bem como sua articulação com a propriedade intelectual. Dentre os pontos de análise do Conselheiro Relator, merece destaque a sua avaliação de que condenar a Genzyme por prática de switching para produtos de segunda geração poderia ser prejudicial à inovação, cujo fomento é um dos principais objetivos do regime atual de propriedade intelectual. O caso evidencia assim uma influência significativa dos princípios da propriedade industrial na jurisprudência concorrencial brasileira, a qual pode ganhar importância conforme a prática de introduzir produtos de nova geração se torna mais frequente.