Junho de 2020

Confira na NEWSLETTER VMCA deste mês:

  1. Cade revisa acordo relativo à compra da Fox pela Disney
  2. MP 954, STF e proteção de dados pessoais
  3. Cade lança boletim de jurisprudência e divulga relatório da gestão de 2019
  4. Autoridade peruana declara que acordos entre concorrentes para abastecimento durante a pandemia são lícitos
  5. Cade encaminha caso de cartel de hemoderivados ao MPF para providências penais e de reparação coletiva


 

Cade revisa acordo relativo à compra da Fox pela Disney

Conselho concordou em abrir mão de desinvestimento


Na Sessão Ordinário de Julgamento realizada em 6 de maio, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) julgou a revisão do Ato de Concentração Disney/Fox, após o remédio previamente acordado, de venda da Fox Sports, não ter se concretizado. No julgamento, o Plenário aprovou a operação mediante a assinatura de novo Acordo em Controle de Concentração (ACC), com adoção dos chamados remédios comportamentais.

Os compromissos assumidos pela Disney incluem: manter a distribuição através de canais lineares básicos de todos os eventos esportivos atualmente transmitidos (40, no total) por 3 anos ou até o término dos contratos. A empresa também deverá manter o canal principal da Fox Sports com o mesmo padrão de qualidade hoje existente, incluindo a transmissão dos jogos da Copa Libertadores da América, até o dia 1º de janeiro de 2022. Após esta data, os eventos dessa competição deverão ser transmitidos em algum de seus canais afiliados, até o final do atual contrato com a Conmebol. Por fim, caso a Disney queira encerrar a operação do Fox Sports após 2022, deverá devolver aos direitos de marca à Fox, de forma que outra empresa possa usá-lo, mediante licenciamento.

A aquisição da Fox pela Disney ocorreu em 2018 e a principal preocupação concorrencial identificada à época foi a sobreposição horizontal no mercado de canais esportivos de TV por assinatura — a partir da ESPN (Disney) e Fox Sports. Em fevereiro de 2019, a operação foi aprovada mediante a assinatura de ACC com remédio estrutural de venda do ativo Fox Sports. Ao longo da primeira análise do caso, houve intensa discussão sobre a viabilidade de referido remédio, uma vez que as empresas sustentavam que não existiam compradores interessados no canal.

Vale destacar que, nos termos do Guia do Cade de Remédios, existem três principais modalidades de remédios estruturais: fix-it-first (no qual a definição do comprador para o pacote de ativos a ser desinvestido ocorrem antes da aprovação da operação), upfront buyer (no qual a definição do comprador se dá após a aprovação da operação, mas antes da possibilidade de sua concretização) e remédio estrutural na modalidade pós-consumação — isto é, quando a definição do comprador e, por consequência, a celebração do acordo vinculativo com o comprador ocorre dentro de um prazo fixado após a aprovação da operação.

No primeiro ACC do caso Disney/Fox, foi realizado teste de mercado para avaliar a adequação e efetividade do remédio, no qual se concluiu que existiriam potenciais compradores, sujeitos a uma análise das condições de venda. Adotou-se, portanto, a solução de remédio estrutural pós consumação com determinação de prazo de 6 meses iniciais para implementação do remédio (prorrogado por 60 dias adicionais).

Em 13 de novembro de 2019, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade concluiu que, a despeito dos esforços das partes, não houve êxito na venda do ativo, de modo que se sugeriu a devolução dos autos ao Tribunal para instaurar processo de revisão de ACC. Conforme foi apurado ao longo da nova instrução do caso, o canal Fox Sports não se mostrou um ativo viável para desinvestimento, apresentando inclusive balanços contábeis negativos — especialmente em razão dos custos de direitos de transmissão (com destaque para aqueles referentes à Copa Libertadores da América). Assim, o Conselheiro Relator da reavaliação, Luis Henrique Bertolino Braido, afirmou que o escopo do primeiro ACC seria muito rígido, estabelecendo exatamente quais os ativos deveriam ser desinvestidos, sem margem para negociação e sem a possibilidade de a Disney financiar o desinvestimento do ativo.

Durante o período de reavaliação do ato de concentração, foi considerada a possibilidade de negociação de outro pacote de ativos (que incluiria os direitos de transmissão de eventos esportivos) para desinvestimento. O Cade chegou a apresentar o novo pacote de ativos para três potenciais compradores, mas as negociações não foram bem-sucedidas — especialmente a partir da crise econômica da Covid-19. Diante da tentativa frustrada de negociações, o remédio estrutural foi tido como inviável e foi substituído por remédios comportamentais.

O caso levanta, entre outras questões, um interessante debate sobre a viabilidade e incentivos, em termos de políticas públicas, para a aprovação de operações mediante remédios estruturais em modalidade sem upfront-buyer ou fix-it-first. Dada a relevância dos atuais debates sobre remédios antitruste, o Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) publicou recentemente um estudo avaliando a adoção de remédios pelo Cade no período 2014-2019.

 

MP 954, STF e proteção de dados pessoais

STF suspende efeitos de MP que definia compartilhamento de dados pelas operadoras com o IBGE e define proteção de dados como direito fundamental


Em julgamento realizado nos dias 6 e 7 de maio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) referendou a Medida Cautelar da Ministra Rosa Weber e suspendeu os efeitos da Medida Provisória 954/2020, que previa o compartilhamento de dados pelas empresas de telefonia móvel e fixa com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Com esse julgamento, o STF estabeleceu jurisprudência que define a proteção dos dados pessoais como direito fundamental, constitucionalmente garantido.

A MP havia sido editada em 7 de abril, e determinava que as companhias teriam que repassar informações como nomes, números de telefone e endereço de seus clientes — tanto das pessoas físicas quando das jurídicas. Ao total, as empresas compartilhariam com o IBGE os dados de mais de 35 milhões de linhas telefônicas fixas e de 228 milhões de linhas móveis, o que envolveria o compartilhamento de informações de cerca de 140 milhões de brasileiros.

Os ministros destacaram que a Medida Provisória fazia referência à pandemia do coronavírus, mas não deixava claro se o compartilhamento de dados pelas empresas de telecomunicações deveria ocorrer em razão da dificuldade do IBGE em realizar levantamentos estatísticos presenciais em meio à pandemia ou se esses dados seriam empregados diretamente no combate à pandemia. Além dessa imprecisão, ressaltaram que a MP não previa salvaguardas jurídicas e tecnológicas para que o compartilhamento e tratamento de dados fossem feitos de forma segura e em respeito à LGPD, que pode entrar em vigor ainda em 2020.

Poucos dias após a publicação da MP, cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) foram ajuizadas no STF pelo PCdoB (ADI 6393), PSB (ADI 6389), PSDB (ADI 6388), PSOL (ADI 6390) e OAB (ADI 6387) solicitando a suspensão cautelar da Medida e a declaração de sua inconstitucionalidade. As ADIs eram embasadas tanto na ausência dos requisitos formais (notadamente a inexistência de urgência) quanto na violação dos direitos constitucionais à intimidade e privacidade, ao sigilo das comunicações e ao habeas data(art. 5º, incisos X, XII e LXXII da Constituição Federal).

Já em 24 de abril, a Ministra Rosa Weber deferiu Medida Cautelar pela suspensão dos efeitos da MP, o que veio a ser referendado pelo plenário do tribunal, pela maioria de 10 ministros. O julgamento conjunto das 5 ADIs foi um marco na consolidação do entendimento da proteção de dados como central em um Estado Democrático de Direito bem como no reconhecimento de um direito autônomo à proteção de dados pessoais.

O julgamento é, desta forma, emblemático não apenas para a proteção dos dados pessoais em tempos de pandemia, como também é um marco na constitucionalização desse direito. O STF acabou por estabelecer jurisprudência que define a proteção dos dados pessoais como direito fundamental, constitucionalmente garantido, a partir de uma interpretação ampliativa do art. 5º, incisos X, XII e LXXII da Constituição Federal. A constitucionalização do direito à proteção de dados pessoais — que já era objeto da Proposta de Emenda à Constituição n° 17/2019 — é um marco histórico e provavelmente terá grandes efeitos na atuação do Estado e de particulares.

 

Cade lança boletim de jurisprudência e divulga relatório da gestão de 2019

Boletim será divulgado trimestralmente, com informações sobre decisões do Conselho; relatório traz dados sobre governança e atuação da autarquia


Em 6 de maio, o Cade publicou a primeira edição de seu boletim de jurisprudência, que será publicado trimestralmente e reunirá os principais julgados das Sessões do Tribunal. O objetivo, segundo as autoridades, é facilitar o acompanhamento das decisões do Tribunal e retratar o posicionamento prevalecente das autoridades a respeito das matérias discutidas no plenário.

Também no início de maio, o Cade divulgou o Relatório Integrado de Gestão referente a 2019. O documento procura reunir informações e dados qualitativos sobre a estratégia, a governança e as perspectivas de atuação da autarquia na prestação de serviços à sociedade.

Destaca-se, com relação aos pontos abordados no relatório de 2019, que o Cade segmenta a gestão da política de defesa da concorrência em dois macroprocessos: controlar concentrações de mercado e combater cartéis e abusos de posição dominante. O relatório traz um balanço da atuação do Cade em números: 442 atos de concentração notificados às autoridades, sendo oito impugnados em 2019. Com relação ao combate a condutas anticompetitivas, destaca-se que a SG instaurou 89 investigações e as autoridades concluíram 95 processos. A condenação de 11 processos administrativos resultou na aplicação de multas no montante de R$ 792.583.184,70 e foram, ainda, homologados 19 requerimentos de TCC que culminaram em contribuições pecuniárias no valor de R$ 167.596.654,08.

Ademais, interessante ressaltar que o Cade monitorou os processos que tiveram repercussão no judiciário e realizou uma análise denominada “garantia da efetividade das decisões do Cade”. Segundo levantamento, (i) 78,6% das sentenças com análise de mérito no judiciário foram favoráveis ao Cade; (ii) 74,4% das decisões provisórias de mérito (antecipação de tutela e liminares) foram favoráveis ao Cade; (iii) 59,3% de acórdãos ou decisões monocráticas com análise de mérito seguiram entendimento do Cade e; por fim, (iv) 41% das decisões de antecipação de tutela recursal foram favoráveis ao Cade.

 

Autoridade peruana declara que acordos entre concorrentes para abastecimento durante a pandemia são lícitos

Manifestação da Idecopi é válida para acordos que busquem maximizar a eficiência da produção, distribuição e comercialização de produtos essenciais


Em manifestação recente, disponibilizada em seu site, a autoridade concorrencial peruana (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual — Idecopi) declarou que acordos temporários entre concorrentes para suprimento de produtos essenciais, incluindo alimentos e produtos farmacêuticos, durante a crise decorrente da pandemia de Covid-19, são legais e prescindem de autorização prévia.

A autoridade peruana ressalta que são lícitos os acordos que busquem maximizar a eficiência da produção, distribuição e comercialização de bens e serviços, principalmente no contexto excepcional da pandemia. Para alcançar esses objetivos legítimos, a Idecopi entende que pode-se revelar necessário que rivais somem suas produções, compartilhem canais de distribuição e facilitem acesso a tecnologias e direitos de propriedade intelectual.

Contudo, representantes da autoridade ressaltam que a ausência de exigência de autorização prévia para esses acordos entre rivais não concede imunidade às empresas para se engajarem em práticas anticompetitivas, como a formação de cartéis — que se mantêm terminantemente proibidos mesmo em contextos de emergências, como o atual. Nesse sentido, o órgão informa que permanece vigilante em relação a acordos que são potencialmente danosos à concorrência.

A declaração do Idecopi se mostra alinhada ao posicionamento de outras autoridades concorrenciais, como a Comissão Europeia (reportado na última newsletter), acerca da relevância de estratégias de cooperação entre empresas para enfrentamento da crise sanitária e financeira global. Há que se destacar que, apesar de reforçar que essa declaração não autoriza concorrentes a engajarem-se em acordos colusivos ou outras práticas anticompetitivas, o Idecopi não apresentou parâmetros claros sobre os limites legais para essa cooperação como, por exemplo, quais tipos de informações sensíveis podem ser compartilhadas. Para dirimir eventuais questões que possam surgir da zona cinzenta desses acordos, a autoridade destacou que as empresas podem realizar consultas eletrônicas ao seu corpo técnico.

 

Cade encaminha caso de cartel de hemoderivados ao MPF para providências penais e de reparação coletiva

Após Tribunal condenar empresário por prática de cartel em licitações para compras de hemoderivados, caso é encaminhado para MPF solicitar possível reparação de danos


Na sessão ordinária de julgamento do último dia 15 de abril, o Plenário Cade decidiu pela expedição de ofício com cópia da decisão para o MPF-DFT, MPF-PE e PF para ciência e eventual propositura de ação de ressarcimento de danos à coletividade e providencias cabíveis na seara penal, após condenação pela prática de cartel.

Nos termos do Voto do Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia, o Tribunal decidiu por unanimidade pela condenação de uma pessoa física por sua participação no cartel em licitações para compra de produtos hemoderivados. Os mesmos fatos tinham sido objeto de condenação de outras pessoas físicas e jurídicas em Processo Administrativo anterior.

O ofício expedido pelo Plenário, proativamente incentivando o tratamento de repercussões penais e de danos, embora não seja totalmente novo, não é praxe nas decisões do Cade de condenação por infrações de cartel.

Este movimento reflete a assinatura, pelo Cade e pelo Ministério Público Federal, de Acordo de Cooperação Técnica no início deste ano. Neste documento os órgãos estabeleceram os termos de sua parceria institucional em ações de repressão à prática de cartel e outras infrações à ordem econômica, incluindo o compartilhamento de informações e documentos, bem como ações conjuntas na advocacia da concorrência. Acordos como estes já haviam sido firmados pelo Cade com outros órgãos e com diversos Ministérios Públicos Estaduais.