Maio de 2020

Confira na NEWSLETTER VMCA deste mês:

  1. Novo precedente da SG/Cade altera posicionamento sobre composição de grupos econômicos em sociedades com capital disperso
  2. Comissão Europeia divulga posicionamento sobre cooperação entre concorrentes em questões relacionadas à Covid-19
  3. Crise do Coronavírus e dados pessoais II
  4. Projeto de Lei prevê licenciamento compulsório de patentes no combate à Covid-19
  5. DEE/Cade destaca riscos concorrenciais em projetos de lei que propõem tetos de preços durante a pandemia


 

Novo precedente da SG/Cade altera posicionamento sobre composição de grupos econômicos em sociedades com capital disperso

Em oposição a pareceres anteriores, a nova decisão considerou que uma sociedade sem controlador definido e sem acionista com mais de 20% não pertence ao grupo de nenhum deles


Em recente decisão de não conhecimento de um ato de concentração, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) parece ter dado sinalização importante a respeito da configuração de grupos econômicos para fins de cálculo de faturamento, e consequente satisfação dos critérios legais para notificação obrigatória de operações à autoridade de defesa da concorrência.

O caso consistia na aquisição de participação societária da Ceres Power Holdings plc pela Robert Bosch Gmbh. A especificidade do caso diz respeito ao fato de que o capital da Ceres Power é disperso, não havendo acionistas com participação superior a 20% ou estrutura de controle (afirmando-se, portanto, que a empresa não era controlada por qualquer de seus acionistas).

Com base nesse cenário, as partes sustentaram que a Ceres não integrava o grupo econômico de seus acionistas e, portanto, para fins de cálculo do faturamento exigido pelo art. 88 da Lei Antitruste, apenas o seu próprio faturamento no Brasil deveria ser considerado. Considerando que a companhia não registrou faturamento no ano passado, as partes pediram o não conhecimento da operação, tese que foi acatada pela Superintendência-Geral em sua decisão final.

Discussões sobre o conceito e conformação de “grupo econômico” não são raras na jurisprudência do Cade. Este caso aborda a questão: na ausência de um controlador definido, quais faturamentos devem ser considerados na composição do grupo econômico?

Com a indicação de que, em casos como este, o faturamento dos acionistas não deve ser considerado, a Superintendência-Geral parece divergir de entendimentos anteriores da própria autarquia no sentido de que, ausente um acionista ou quotista com participação superior a 20% na parte diretamente envolvida na operação, e ausente uma estrutura de controle minoritário (por exemplo, via acordo de sócios), o Cade deveria considerar um cenário de controle conjunto por todos os sócios minoritários e, portanto, considerar a sociedade investida como parte do grupo econômico de todos os seus acionistas.

A potencial nova orientação pode ser bastante relevante para as atividades de empresas com estrutura societária dispersa, sem controle societário definido.

 

Comissão Europeia divulga posicionamento sobre cooperação entre concorrentes em questões relacionadas à Covid-19

Documento dá orientações antitruste para possíveis parcerias entre empresas para enfrentamento da crise sanitária e financeira global


A Comissão Europeia divulgou no dia 8 de abril um documento denominado “Temporary Framework for assessing antitrust issues related to business cooperation in response to situations of urgency stemming from the current COVID-19 outbreak”, que apresenta o posicionamento da autoridade em relação às potenciais sensibilidades concorrenciais de atuação dos agentes econômicos frente à pandemia da Covid-19.

No documento, a autoridade reconhece a relevância de estratégias de cooperação entre empresas para enfrentamento da crise sanitária e financeira global. Seu objeto principal é apresentar diretrizes gerais para os agentes econômicos na estruturação de parcerias em conformidade com as normas de defesa da concorrência.

O posicionamento da União Europeia indicado no documento difere do tratamento dado ao assunto no Brasil até o momento. O Legislativo brasileiro adotou como estratégia, por meio do PL 1179, aprovado pelo Senado (agora em tramitação na Câmara), suspender a eficácia do art. 90, IV da Lei 12.529/2011, permitindo, portanto, a consumação de quaisquer joint-ventures, consórcios e contratos associativos sem prévia aprovação pelo Cade, mas sujeitando tais parcerias à possibilidade de uma avaliação a posteriori da autoridade antitruste, com base em parâmetros relativamente incertos. A Comissão Europeia, por sua vez, apresentou orientações prévias para a estruturação de estratégias de cooperação, delimitando a flexibilização da aplicação de regras concorrenciais para empresas cujos produtos ou serviços estejam relacionados ao combate à pandemia (especialmente no setor de saúde).

Especialmente, a autoridade parece preocupada em possibilitar cooperações voltadas a enfrentar restrições excepcionais de oferta e níveis extraordinários de demanda de produtos essenciais, através de estratégias de produção, distribuição, transporte, entre outros. Dentre as orientações, a autoridade europeia apresentou parâmetros para o compartilhamento de informações comerciais, indicando, por exemplo, que poderão ser estabelecidas trocas de informações voltadas a identificar variações nos níveis e capacidade de oferta, sem implicar a troca de informações concorrencialmente sensíveis que excedam o necessário para essa finalidade.

Além disso, a Comissão Europeia propôs um procedimento especial para acompanhar o conteúdo de tais estratégias de cooperação, de forma que pudesse oferecer às empresas uma “carta de conforto” ad hoc ou similar, para orientar os agentes sobre a sua conformidade com a legislação antitruste, o que não implica uma isenção mais ampla da aplicação das normas concorrenciais.

É possível que a autoridade brasileira também se posicione de forma semelhante, detalhando seu entendimento a respeito de estratégias de cooperação entre agentes econômicos nesse momento de crise e dos limites à potencial isenção ou flexibilização das normas concorrenciais que se aplicariam.

 

Crise do Coronavírus e dados pessoais II

Multiplicam-se medidas que envolvem o uso de dados de celulares, como contact tracing e geolocalização, enquanto projeto de lei propõe adiar entrada em vigor da LGPD


Conforme tratamos na newsletter passada, a emergência da crise do coronavírus vem acendendo debates sobre o impacto de estratégias de contenção do vírus para a privacidade e o uso de dados pessoais. As iniciativas neste sentido se multiplicam diariamente, com destaque para o uso de informações sobre localização de celulares para monitoramento de níveis de isolamento e contenção da transmissão do vírus.

Existem dois principais tipos de tecnologia que vem sendo utilizadas nesse cenário. O primeiro deles envolve as tecnologias adotadas para contact tracing, isto é, tecnologia de mapeamento de contatos. Trata-se de monitoramento da circulação de indivíduos que permite a identificação e notificação sobre contatos com pessoas contaminadas com o vírus. Tecnologias deste tipo foram adotadas em diversos países asiáticos, como Coreia do Sul, Taiwan, China e Singapura. Se, à primeira vista, elas podem parecer mais invasivas de uma perspectiva da privacidade de indivíduos, deve-se destacar uma série de iniciativas voltadas ao desenvolvimento de tecnologias de contact tracing a partir de princípios de proteção de dados pessoais. Pode-se citar dois casos em especial. A Comissão Europeia lançou a iniciativa Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing (PEPP-T), que recomenda a adoção de uma estratégia comum para o desenvolvimento de aplicações e coleta de dados de celulares no contexto da pandemia, orientada por princípios de proteção de dados pessoais. Paralelamente, Google e Apple anunciaram solução que inclui kits de desenvolvimento de software (API) para auxiliar o contact tracing, disponibilizando uma quantidade considerável de informações sobre a iniciativa com o objetivo de promover o debate sobre as medidas. As duas iniciativas funcionam a partir de “troca de chaves” por meio do Bluetooth – o que à primeira vista cumpre com o princípio da minimização de dados, que define que os dados pessoais tratados devem ser apenas aqueles essenciais para alcançar as finalidades do processamento.

Outra iniciativa é a utilização de dados agregados e anonimizados de geolocalização de celulares, coletados por operadoras de empresas de telefonia. Esta tecnologia permite a criação de mapas de calor e monitoramento de índices de isolamento social. Esse é o caso do Sistema de Monitoramento Inteligente (SIMI-SP) do Governo de São Paulo, que foi viabilizado por meio de acordo com as operadoras de telefonia Vivo, Claro, Oi e Tim.

No Brasil, o tema realça a relevância da legislação de proteção de dados pessoais, a qual estabelece balizas para referidas iniciativas. O PL nº 1.179/2020 discute a prorrogação da entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) pelo prazo de 6 meses, alterando a data de agosto de 2020 para janeiro de 2021. O projeto foi aprovado no Senado Federal e deve ser analisado pela Câmara dos Deputados em breve. A relevância de ter em vigor uma lei que permite o estabelecimento de parâmetros de tratamento para o setor privado e também para o poder público é evidente num momento em que o número de iniciativas nesse sentido se multiplica.

 

Projeto de Lei prevê licenciamento compulsório de patentes no combate à Covid-19

Proposta estende licenciamento compulsório para patentes já concedidas e em análise, em situações de emergência nacional ou internacional


Foi apresentado, em 02 de abril, na Câmara dos Deputados, um projeto de lei (PL) que modifica o art. 71 da Lei de Propriedade Industrial (lei 9.279/96) de forma a alterar a disciplina do licenciamento compulsório de patentes. O PL 1462/2020 alteraria pontualmente a redação do caput do art. 71 da Lei de Propriedade Industrial, de forma a prever que o licenciamento compulsório por motivo de emergência nacional ou interesse público se estenda não somente às patentes já concedidas, como também aos pedidos de patente.

As alterações mais significativas, no entanto, ocorreriam por meio da inserção de um novo parágrafo ao artigo, prevendo o licenciamento compulsório automático de patentes em caso de declaração de emergência de saúde pública de importância internacional pela Organização Mundial de Saúde (OMS), ou de importância nacional pelas autoridades brasileiras. Importante ressaltar que o licenciamento compulsório automático abarcaria tão somente as patentes referentes a tecnologias empregadas no enfrentamento da crise de saúde e duraria tão somente enquanto perdurar a emergência de saúde pública. Além disso, o titular da patente compulsoriamente licenciada seria remunerado, buscando-se um equilíbrio entre os direitos constitucionais à propriedade e à saúde.

Além desta regra geral, o PL também optou por prever regra específica e explícita ao coronavírus. O art. 3º do projeto concede licença compulsória a todas as patentes úteis ao combate da pandemia da Covid-19 enquanto durar o estado de emergência de saúde. Embora não esteja explicito, deve-se entender que esse dispositivo específico para o enfrentamento da crise atual submete-se também à nova disciplina sugerida pelo projeto de lei ao licenciamento compulsório. Desta forma, caberia ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) elencar as patentes e os pedidos de patentes a serem compulsoriamente licenciados, com os detentores de patentes úteis para o enfrentamento da pandemia sendo remunerados por seu licenciamento.

O PL 1462/2020 se assemelha a iniciativas também apresentadas em outros países, como Israel, Alemanha, Canadá e Equador, nos quais foram igualmente desenvolvidos projetos de flexibilização de direitos patentários para o enfrentamento da crise da Covid-19. Assinado por 11 Deputados — alguns com histórico de atuação em matéria de propriedade intelectual — filiados a 8 diferentes partidos de distintos posicionamentos políticos — tanto da base quanto da oposição ao governo —, é possível dizer que o PL é fruto de um esforço comum ao enfrentamento da atual crise da saúde. O momento político brasileiro é propício ao desenvolvimento de novos mecanismos de enfrentamento à Covid, favorecendo a aprovação do projeto.

 

DEE/Cade destaca riscos concorrenciais em projetos de lei que propõem tetos de preços durante a pandemia

Departamento de Estudos Econômicos destaca riscos de agravamento dos problemas de oferta


O Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade) elaborou duas notas técnicas analisando os riscos concorrenciais associados aos Projetos de Lei nº 881/2020 e nº1008/2020, que propõem medidas de regulação de preços de medicamentos e itens essenciais ao combate do coronavírus durante o período da Pandemia.

O Projeto de Lei nº 881/2020, de autoria do Senador Randolfe Rodrigues, propõe o congelamento de preços de medicamentos durante a vigência do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março. Ao examinar o projeto, o DEE afirma que o órgão já elaborou estudos sobre a regulação específica do mercado de medicamentos e ressalta os riscos associados a políticas de congelamento de preços como, por exemplo, aumento de discriminação indevida entre os diferentes agentes econômicos, ineficiências sistêmicas de desabastecimento no curto prazo e aumento de preços no longo prazo.

De forma semelhante, o Projeto de Lei nº 1008/2020, de autoria do Deputado Federal Túlio Gadelha, dispõe sobre a definição de preços teto para itens considerados como essenciais ao combate à pandemia ou calamidade pública (e.g. medicamentos, álcool em gel e máscaras). Em relação a essa proposta, o DEE também apontou efeitos negativos decorrentes do controle de preços. Ressalta, por exemplo, o aumento do risco de adoção de condutas coordenadas, desabastecimento do mercado em razão de possível incompatibilidade entre a acentuada elevação dos custos e limitação à precificação, além da possível queda da qualidade das mercadorias e das suas condições de conservação.

A manifestação do DEE pode ser considerada como um posicionamento técnico diante das diversas iniciativas legislativas nacionais que têm emergido para endereçar os problemas gerados pelo choque sem precedentes de oferta e demanda de produtos hospitalares e de higiene provocado pela pandemia de coronavírus.

Pode-se observar que, no exercício da sua função de advocacia da concorrência, o órgão foi capaz de emitir uma opinião qualificada acerca dos riscos associados a uma eventual atuação estatal indevida e descoordenada, que poderia agravar os problemas de oferta escassa, demanda extraordinária e elevados preços. Ressalta-se, por fim, que trata-se de uma manifestação alinhada aos posicionamentos recentemente manifestados por Alexandre Cordeiro (Superintendente-Geral do Cade) e Luciano Timm (da Secretaria Nacional do Consumidor, do Ministério da Justiça), que, em seminário remoto organizado pelo Portal Migalhas, ressaltaram que a aplicação de medidas de congelamento de preços tendem a não ser a forma adequada de resposta do Estado em face da grave crise.