Março de 2020

Autoridades antitruste dos Estados Unidos preparam novo Guia para Análise de Fusões Verticais

No início de janeiro deste ano, o Department of Justice (DoJ) e a Federal Trade Commission (FTC), autoridades encarregadas dos assuntos de natureza antitruste nos Estados Unidos, lançaram uma primeira minuta do novo Guia de Análise de Fusões Verticais, que passou um mês aberto para consulta pública.

O proposto guia substitui o Guia de Fusões Não-Horizontais do DoJ, publicado em 1984, considerado datado. A intenção é aumentar a transparência das políticas de enforcement das agências em relação a atos de concentração de natureza vertical, objeto de discussões antitruste comumente complexas.

O guia busca descrever o framework utilizado para a verificação de efeitos anticompetitivos derivados desse tipo de fusão. Destaca-se, nesse sentido, a descrição de potenciais efeitos anticompetitivos resultantes de integrações verticais, tanto unilaterais (fechamento de mercado, e aumento de custos para concorrentes etc.) quanto coordenados (eliminação ou limitação ao acesso de empresa “maverick” que desempenhe papel importante na prevenção à coordenação em determinado mercado, acesso a informações sensíveis que possam levar à colusão etc.). Com relação à análise de eficiências, o Guia destaca, por exemplo, que a eliminação de dupla margem pode criar incentivos para que a fusão reduza preços e proporcione expansão no mercado downstream.

Desse modo, o guia busca esclarecer quais seriam os principais critérios de avaliação de fusões verticais para as futuras operações notificadas no sistema antitruste americano.

Destaca-se que as autoridades norte-americanas expressamente informam que haverá menor atenção às integrações verticais em que a participação de mercado seja inferior a 20% e reiteram que o ônus de comprovação de eficiências continuará sendo das partes envolvidas na operação.

Segundo notícias, há críticas ao guia no sentido de que ele pode criar confusão e falhar em sua proposta de trazer mais transparência à análise de fusões verticais. Há também comentários de economistas como a Professora Fiona Scott Morton de que o guia possa falhar na identificação de danos concorrenciais. Por sua vez, a CCIA (entidade que reúne empresas como Facebook, Google e Amazon) sugeriu que a elevação dos 20% de participação de mercado mencionado acima seja elevado a 35%, sem prejuízo de que as agências realizem a análise de casos com participações de mercado inferior a 35%.

Caso aprovadas em versão final, as mudanças do guia podem ter impacto em como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) analisará integrações verticais no futuro. Como se sabe, a prática norte-americana, assim como a europeia, comumente serve como modelo para a elaboração de guias ou práticas do Cade.

 

Alemanha apresenta projeto para adequar lei de defesa da concorrência a mercados digitais

O Ministério de Economia e Energia da Alemanha apresentou no último dia 24 de janeiro o primeiro esboço de um projeto de lei que pode promover significativas mudanças à “Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen” (Lei contra Cerceamentos à Concorrência). As alterações propostas podem robustecer a autoridade alemã de defesa da concorrência — Bundeskartellamt —, mudar procedimentos administrativos e adaptar as regras de defesa da concorrência à economia digital.

Dentre as propostas do projeto de lei estão a implementação da Diretiva Europeia (EU) 2019/1, que fortalece as autoridades de defesa da concorrência dos Estados membros, dando a elas maior independência, mais recursos e mais poderes para a aplicação de multas; a simplificação e a aceleração de procedimentos administrativos; o aumento da eficiência do controle de atos de concentração; mudanças no campo do pagamento por danos decorrentes da cartelização;  e sobretudo a modernização do conceito de abuso de poder, de forma a torná-lo mais adequado à economia digital.

Neste último e mais importante ponto, o PL prevê 6 mudanças significativas. A primeira delas consiste no estabelecimento do “poder de intermediador” (Intermediationsmacht) como um fator relevante para a análise do poder de mercado. Esse dispositivo decorre do fato de plataformas digitais, em mercados multilaterais nos quais servem de intermediador, frequentemente terem o poder de afetar o acesso de agentes a esses mercados. Um segundo ponto de alteração seria a expansão da “essential facility doctrine” de forma a abarcar também o acesso a dados, redes e infraestrutura. A recusa de fornecer esse acesso pode configurar abuso de poder de mercado.

O PL também introduz um novo artigo à lei de forma a permitir ao Bundeskartellamt exercer controle mais efetivo sobre grandes grupos da economia digital que tenham impacto significativo em diferentes mercados. O novo artigo permitiria à autoridade definir esses grupos, que estariam sujeitos a normas concorrenciais especiais, inclusive no que tange ao uso de dados concorrencialmente sensíveis. A mudança ainda pode estabelecer que restrições de acesso a dados a empresas que dependam disso sejam tomadas como abuso de poder econômico. Finalmente, a lei pode passar a proibir que empresas com maior poder de mercado criem obstáculos irrazoáveis a competidoras no sentido de alcançarem  seus próprios efeitos de rede benéficos (fenômeno conhecido como “tipping de mercados”).

O PL alemão é uma clara resposta a questionamentos concorrenciais supranacionais que surgiram nos últimos anos na economia digital, sobretudo em razão da atuação das gigantes Facebook, Google, Amazon e Apple. Nesse sentido, o PL se destaca ao enaltecer a relevância concorrencial dos dados e do acesso a eles, bem como dos efeitos de rede, dos poderes dos intermediários e sobretudo dos efeitos que grandes empresas digitais podem surtir em diversos mercados.

Se aprovado, esse projeto promoverá mudanças significativas e paradigmáticas à disciplina de proteção da concorrência na economia digital, eventualmente podendo servir de modelo para a reforma de leis de defesa da concorrência em outros países que também busquem responder aos atuais desafios concorrenciais da economia digital. O debate, porém, não é pacífico.

 

Decisão da SG/Cade pode trazer nova orientação para atos de concentração envolvendo fundos de investimento

Em Parecer publicado em fevereiro, a Superintendência-Geral do Cade emitiu uma decisão com orientação potencialmente relevante para futuros atos de concentração envolvendo fundos de investimento.

No caso, que envolvia uma aquisição de participação societária na Kepler Weber pelo Siros FIA, um fundo de investimento gerido pela Tarpon Gestora, foi suscitada uma discussão sobre a configuração do grupo econômico do FIA para fins de cômputo de seu faturamento, levando a SG a decidir que o faturamento da gestora do fundo também deveria ser considerado, uma vez que, na prática, figurava como sua “controladora de fato”. Segundo as partes, no caso, a Tarpon gestora “possui maior autonomia e, em certa medida, controle sobre os investimentos do referido fundo”.

Trata-se de interpretação nova. O texto formal do regramento do Cade que regula esta matéria (Resolução 02/2012), bem como a jurisprudência da autoridade, preveem que, para fins de cômputo do faturamento, serão considerados para formação do grupo econômico de um fundo de investimento: (i) o grupo do cotista que detenha mais de 50% das cotas do fundo; e (ii) as sociedades investidas em que o fundo detenha participação superior a 20%. O gestor, portanto, não tinha o seu faturamento somado.

A decisão do caso Siros FIA/Kepler Weber baseia-se no que a SG/Cade definiu como uma “interpretação teleológica” da Resolução 02/2012, que considera a figura do controlador como elemento orientativo da identificação de grupos econômicos.

Trata-se de caso absolutamente excepcional dentre os precedentes do Cade para fundos de investimento que, como regra, seguiam o texto formal da regulamentação, privilegiando um critério objetivo, opostamente a interpretações teleológicas. A decisão levanta o questionamento de se o Cade teria apresentado uma nova interpretação do que consideraria como o “controle concorrencial” de fundos de investimento e, portanto, se deverá orientar casos futuros envolvendo estes veículos; ou, se de outro lado, enquanto evento excepcional e isolado, não é suficiente para contradizer a regulamentação atual. Para além disso, gera-se uma dúvida se as empresas devem seguir a orientação do texto normativo aplicável, ou a interpretação da nova decisão da Superintendência-Geral. A análise mais provável que vem se construindo é de que foi um precedente isolado, motivado po espeficidades do caso concreto, e não uma nova orientação geral.

O caso acabou por ser avocado pela Conselheira Lenisa Prado para revisão, mas o Tribunal colegiado houve por bem não proceder com a avocação e, em vez disso, determinou a criação de um grupo de trabalho para avaliar a matéria e verificar se é o caso ou não de se alterar normas do Cade relacionadas.

 

Senacon abre consulta pública sobre dosimetria de multas

O Ministério da Justiça e Segurança Pública colocou em consulta pública minuta de portaria que disciplina a aplicação de sanções administrativas pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon). O objetivo é traçar critérios mais objetivos para a dosimetria da pena de multa no âmbito dos procedimentos administrativos da Senacon, garantindo maior previsibilidade ao método de cálculo.

O órgão é responsável pela coordenação política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, de modo que possui competência consideravelmente ampla, desde a execução de políticas públicas relacionadas a proteção e defesa do consumidor, campanhas de orientação de consumidores, fiscalização e aplicação das sanções administrativas previstas no CDC. Como destacado na última Newsletter VMCA, a Senacon vem intensificando sua atuação na área de proteção de dados pessoais de consumidores, a partir de investigações iniciadas contra o Facebook, Tinder, Grindr, Rappi e Google.

Atualmente, a Portaria nº 07/2016 do Senacon é a responsável por disciplinar a aplicação de sanções administrativas pelo órgão. Os parâmetros e critérios utilizados para compor a fórmula de cálculo são: gravidade da infração; extensão do dano; condição econômica do fornecedor e sua receita mensal bruta. Adicionalmente, a portaria conta com “válvula de escape” (art. 14, parágrafo 2º) que permite que o valor seja adequado a partir dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Por exemplo, no caso recente de condenação do Facebook relacionada ao Cambridge Analytica (R$ 6,6 milhões), referido artigo foi empregado para cálculo da multa.

O novo texto submetido à consulta pública, por sua vez, reproduz em grande parte a estrutura da portaria anterior, abandonando o critério de extensão do dano e atualizando valores relacionados à avaliação da condição econômica do fornecedor. Outra novidade é o artigo 9º, que cria a possibilidade de o infrator renunciar ao direito de recorrer da decisão da Senacon em troca de redução de 15% do valor da multa aplicada. A abertura da metodologia de cálculo para debate público e o último dispositivo demonstram um esforço da Senacon em, respectivamente, buscar legitimar os critérios que adota e garantir a efetividade das multas aplicadas, evitando questionamentos judiciais posteriores.

 

Caso de cartel internacional gera discussões sobre prescrição e standards para condenação de empresas estrangeiras no Cade

No contexto de processo administrativo que investiga suposto cartel internacional de cabos subterrâneos e submarinos de alta tensão, voto vista da conselheira Lenisa Prado recomendou o arquivamento do processo em relação a todos os representados em decorrência da ausência de comprovação de prejuízos ao mercado brasileiro. O voto abriu divergência em relação aos posicionamentos do conselheiro relator, Paulo Burnier, e da conselheira Paula Azevedo, que votaram pela condenação da maior parte dos representados. O julgamento do caso foi interrompido após pedido de vista do Conselheiro Luis Hoffman.

O voto da Conselheira Lenisa Prado, proferido na sessão de julgamento de 5 de fevereiro, no Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10, enseja importantes reflexões sobre casos de cartéis internacionais, tanto sob a ótica das questões preliminares quanto sobre a sua análise de mérito.

No que tange às questões preliminares, ressalta-se que o voto de Lenisa Prado considerou que houve prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos supostamente ocorridos no primeiro período de investigação do cartel. Para fundamentar esse posicionamento, a conselheira discordou do relator, que entendeu que a interrupção dos contatos entre os concorrentes durante dois anos da suposta conduta não caracterizaria o encerramento do cartel, de modo que  em seu entender não teria ocorrido prescrição. Para Burnier, a continuidade da conduta seria demonstrada pela coincidência do objeto do cartel e dos participantes do acordo durante ambos os períodos analisados.

A conselheira Lenisa Prado, por sua vez, a partir da mobilização de precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ressaltou que a conduta não poderia ser reconhecida como crime continuado. Isto porque os produtos objetos do acordo seriam distintos, a estrutura e mecanismos do conluio seriam diferentes e não haveria completa identidade das pessoas físicas e jurídicas envolvidas. Por essa razão, considerando que transcorreram mais de 12 anos entre o primeiro período investigado (1990-1997) e a data de instauração do processo, seria necessário o reconhecimento da prescrição punitiva em relação a este período.

O posicionamento da conselheira é relevante ao se considerar a importância atribuída à jurisprudência penal no julgamento do caso. Além disso, é destacável que um eventual entendimento mais rígido na análise da continuidade delitiva pode ter impactos no julgamento de importantes casos de cartéis em licitações, que serão julgados nos próximos meses pelo Tribunal e nos quais os debates sobre a existência de crime continuado são relevantes para a decisão final desses processos.

Já em relação à análise de mérito, a Conselheira Lenisa destacou que o standard para condenação de casos de cartéis internacionais deve ser elevado. Entendeu que a redação do art. 2º da Lei nº 12.529/2011, que trata da territorialidade, é vaga e não detalha quais são os critérios mínimos para identificar quais seriam os “efeitos possíveis” no território nacional aptos a ensejar a investigação e punição de corporações estrangeiras. Desse modo, segundo Prado, demonstra-se fundamental o estabelecimento de parâmetros mínimos para aplicação da Teoria dos Efeitos, sendo necessário identificar as situações nas quais as autoridades brasileiras podem impor sanções para empresas estrangeiras, em linha com o princípio da intervenção estatal mínima. Nesse sentido, a punição de casos de cartel internacional estaria condicionada à comprovação robusta dos efeitos no país, mediantes provas de que o acordo incluía o Brasil, não sendo suficiente a mera referência à probabilidade de impactos no mercado nacional.

No caso em questão, a conselheira entendeu que a SG não foi capaz de provar a existência de impactos do acordo no país, seja em razão da ausência de provas apresentadas pelos beneficiários do acordo de leniência do processo, seja em razão da insuficiência da análise da SG das importações para o Brasil dos produtos objeto do cartel.

Como se pode observar, caso os argumentos apresentados pela conselheira eventualmente prevaleçam ao final do julgamento do caso, seria vislumbrado um possível direcionamento do Tribunal para uma postura mais garantista que eleva os standards para punição de cartéis, ao menos no que se refere a pressupostos de territorialidade, atingindo principalmente os cartéis internacionais.