Janeiro de 2020

Novo filtro para identificar cartéis pode robustecer investigações do Cade

Documento de trabalho da autarquia deve permitir a aplicação de filtro econômico para licitações e outras compras públicas


O Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) publicou, em dezembro, um documento de trabalho que permite a aplicação do modelo de estatística I-Moran como filtro econômico para identificar possíveis formações de cartéis em licitações e outros procedimentos de compras públicas.

Segundo o Documento de Trabalho nº 05/2019, denominado “Using the Moran’s I to Detect Bid Rigging in Brazilian Procurement Auctions”, o filtro econômico proposto possibilitaria identificar a existência de alguma sistemática entre os lances ofertados por competidores na fase selada de licitações, o que poderia ser indicativo da existência de comportamento colusivo. Para tal, utiliza-se a base de dados Comprasnet, que mantém registro das compras públicas realizadas pelo Governo Federal, que é pública e de fácil acesso pela autoridade.

A metodologia proposta está sendo testada para o caso do suposto cartel no mercado de dispositivos cardíacos implantáveis, atualmente em investigação pela Superintendência-Geral (SG) do Cade.

Trata-se de iniciativa que segue projetos de inteligência internos da autoridade, como o Projeto Cérebro, gerenciado pela SG e voltado também a identificar irregularidades em processos licitatórios. Projetos como esses têm, em tese, o objetivo de robustecer o braço investigativo do Cade, tornando a autoridade menos dependente de acordos de leniência e denúncias para identificar cartéis.

No caso deste documento de trabalho, no entanto, embora o método possa ser utilizado para robustecer as investigações, sua utilização demanda que as autoridades tenham conhecimento prévio dos agentes envolvidos no possível cartel: o teste apenas poderia ser realizado identificando-se na conduta de quais empresas aplicar o filtro. Por isso, o novo filtro não deve ser suficiente para permitir que a autoridade identifique, de ofício, novas condutas colusivas sem que tenha conhecimento prévio de provas, ou ao menos indícios identificados por outros meios (e.g., denúncias, acordos de leniência etc). Não se antevê, portanto, ao menos por enquanto, mudanças drásticas no funcionamento geral das investigações e instruções de processos administrativos dessa sorte no Cade.

 

Senacon intensifica atuação em investigações sobre proteção de dados pessoais

Notificações recentes demonstram prioridade de proteção de dados pessoais na agenda governamental


A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) intensificou sua atuação na proteção de dados pessoais de consumidores. O órgão, vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, tem notificado diversas empresas em virtude de suas políticas de privacidade e proteção de dados. Essas ações já atingiram Google e Facebook, bem como os aplicativos Rappi, Tinder e Grindr e birôs de crédito como Serasa e SPC. No caso do Facebook, a Senacon chegou até mesmo a aplicar multa no montante de R$ 6,6 milhões na investigação relacionada à Cambridge Analytica.

Essas notificações não foram baseadas na lei própria à proteção de dados pessoais no Brasil, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Após 2 anos de vacatio legis, a LGPD entrará em vigor apenas em agosto de 2020, embora ainda haja a possibilidade de prorrogação, devido ao PL 5.762.2019, que propõe postergar a entrada da lei em vigor para 2022. As notificações e multas expedidas recentemente pela Senacon foram fundamentadas em interpretações de outras leis, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei do Cadastro Positivo, o Marco Civil da Internet e a própria Constituição Federal.

Dessa forma, há evidentes sinais da crescente importância da proteção de dados e de como esse tópico parece estar tomando prioridade na agenda governamental. Além da Senacon, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) instaurou recentemente Inquérito Civil Público, também para investigar birôs de crédito, e tem demonstrado crescente atuação no tema.

É interessante notar como essas investigações e notificações por diferentes autoridades, como a Senacon e o MPDFT, vão se desenvolver com a entrada em vigor da LGPD e o início das atividades da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). A aplicação de outros diplomas normativos, para além da própria LGPD, em casos de proteção de dados pessoais desperta atenção, especialmente porque pode gerar conflitos de competências e, consequentemente, insegurança jurídica. Desta forma, é preciso observar com atenção esse processo do ponto de vista de organização institucional, ponto sensível para empresas que estão em processo de adaptação ao novo panorama de proteção de dados brasileiro.

 

Análises do Cade influenciam debates na CVM sobre concorrência no mercado de valores mobiliários

CVM abriu audiência pública para discutir a operação de mais de uma bolsa de valores no Brasil após discussões da autoridade antitruste


Inserida no contexto das discussões ocorridas em procedimentos no Cade, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) abriu no final de dezembro audiência pública para discutir a possibilidade de operação de mais de uma bolsa de valores no Brasil. Nota-se que os procedimentos do Cade podem ensejar debates sobre alterações regulatórias em outros órgãos, de modo a garantir o acesso de concorrentes a determinadas informações ou infraestrutura necessárias para que haja concorrência no mercado.

Atualmente, o serviço de negociação de ações é operacionalizado exclusivamente pela B3, que no final de dezembro concluiu processo de arbitragem com a empresa ATS, abrindo caminho para que a companhia possa acessar sua central depositária para também operar como uma plataforma de negociação de renda variável no país.

O Cade já realizou investigação de supostas práticas anticompetitivas da B3 no passado após reclamações da ATS, que em 2016 denunciou a bolsa (então BMVF) por supostas práticas que criariam barreiras à entrada no mercado de serviços de negociação de renda variável. A B3 firmou Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com o órgão antitruste e se obrigou a manter acessíveis os ambientes para a realização de testes operacionais por potenciais infraestruturas de mercado financeiro interessadas em operar no Brasil.

A CVM também consolidou iniciativas nesse caminho para o desenvolvimento do sistema financeiro. Entre as mudanças propostas em instruções normativas, estão: (i) listagem de emissores e admissão de valores mobiliários à negociação; suspensão e exclusão de valores mobiliários; negociação de grandes lotes; informações de divulgação pública e gratuita; e procedimentos relativos ao pedido de autorização para funcionamento de entidade administradora de mercado organizado; (ii) novo modelo de autorregulação unificada, em que parte das atividades decorrentes do dever de autorregulação das entidades administradoras de mercado organizado e das entidades operadoras de infraestrutura do mercado financeiro será exercida de forma conjunta, por meio de uma única entidade autorreguladora; e unificação do mecanismo de ressarcimento de prejuízos; (iii) critério para aferição da melhor execução para investidores de varejo; e alteração das obrigações de disclosure em contexto de concorrência entre ambientes de negociação.

A criação de novas plataformas para a negociação de ações desperta debates dos pontos de vista regulatório e concorrencial. Apesar de ainda não ser possível prever se as novas medidas serão suficientes para fomentar a concorrência nesse mercado, as propostas da CVM são inovadoras e representam um importante avanço no debate sobre a abertura da concorrência no mercado de valores mobiliários, como consequência também de análises realizadas pelo Cade.

 

Caso IBM Red Hat gera discussão sobre teto da multa por gun jumping

Tribunal do Cade debate possibilidade de alterar limites para a punição, que estariam desatualizados para operações de alto valor


No contexto de um Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC), o Tribunal do Cade discutiu a possibilidade de alteração nos limites estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 para punição por gun jumping. Conforme discussão na sessão de julgamento de 11 de dezembro e em declarações posteriores de membros do colegiado, de um lado o limite legal da multa estaria desatualizado e não refletiria adequadamente operações de alto valor e de nível global; de outro, esses casos seriam excepcionais e, por isso, não existiria urgência para a alteração normativa.

Na sessão de julgamento em questão, o Tribunal do Cade homologou acordo em APAC com IBM e Red Hat em razão da consumação prévia da operação global de aquisição da Red Hat pela IBM antes da decisão da autoridade antitruste brasileira. Conforme o acordo, as empresas pagarão multa de R$ 57 milhões em razão da prática, conhecida internacionalmente como gun jumping. Trata-se do valor mais elevado de contribuição por essa infração já aplicada pelo Conselho.

As partes notificaram a operação no Brasil em abril de 2019. Dois meses depois, em junho, a SG recomendou a aprovação sem restrições do ato de concentração. Dias depois, o Tribunal assumiu o caso para aprofundar a análise. Contudo, em 9 de julho, as partes comunicaram formalmente ao Cade o fechamento global da operação. Informaram que, diante da paralisação do Tribunal em razão da ausência de quórum desde o início de julho, da incerteza quanto ao prazo para decisão final da autoridade e, considerando ainda que a operação foi aprovada sem restrições perante todas as demais autoridades nas jurisdições em que foi notificada, decidiram fechar a operação mundialmente, mantendo estruturas separadas no Brasil (procedimento conhecido como carve out).

Apesar do argumento das empresas, após instrução da conselheira relatora Paula Farani, o órgão antitruste reiterou seu entendimento histórico no sentido de que a manutenção de estruturas separadas não é capaz de afastar a caracterização da infração de gun jumping[1] e multou as empresas.

Durante o julgamento, Paula Farani criticou o baixo valor estabelecido pela legislação e afirmou que, não fosse o teto legal, a multa calculada segundo a metodologia da Resolução Cade nº 24/2019 poderia ultrapassar o valor de R$ 1 bilhão. Destacou ainda que “esse caso retrata que o limite legal talvez não seja atual, já que não reflete grandes operações, e deve ser um caso para o Cade levar ao Legislativo”. 

Em sentido oposto, o Presidente do Cade, Alexandre Barreto, declarou para MLex[2] que a alteração do teto legal para multa previsto no art. 88, §3º da Lei nº 12.529 não deve ser uma prioridade para a autoridade da concorrência, a menos que casos de gun jumping em mega fusões globais se tornem mais frequentes. Barreto sustenta que o caso IBM-Red Hat foi excepcional e, portanto, não existe urgência para alteração legislativa.

Diante desses dois posicionamentos, a análise da jurisprudência do Cade revela que na maior parte dos casos de gun jumping, o valor estimado de multas e contribuições pecuniárias está abaixo do limite legal. O histórico das multas de gun jumping revela que a segunda maior punição registrada foi de R$ 30 milhões, na operação também global de Technicolor e Cisco System; além disso, observa-se que na maior dos casos já registrados, a punição foi inferior a R$ 1 milhão, e em pelo menos outros seis casos, a punição variou entre R$ 1 milhão e R$ 3 milhões.
[1] Esse posicionamento foi manifestado pela autoridade quando do julgamento do Apac nº 08700.011836/2015-49 que analisou operação mundial entre Technicolor S/A e Cisco Systems.
[2] MLex. Higher gun-jumping fines not a Cade priority in wake of IBM-Red Hat case, agency’s president says. Veiculada em 06.01.2020.

Governo edita MP que afeta empresas de tecnologia para mobilidade urbana

Medida Provisória já recebeu emendas parlamentares que elevam obrigações para empresas de aplicativos de transportes


O Governo Federal editou em novembro medida provisória (MP) que altera a Lei nº 12.587/2012 e amplia o rol de municípios que devem apresentar um Plano de Mobilidade Urbana. Segundo a MP nº 906, municípios com mais de 20 mil habitantes ou que integrem regiões metropolitanas devem apresentar um plano ao Ministério do Desenvolvimento Regional compatível com o plano diretor da cidade até abril de 2021, sob pena de não obter repasse dos recursos federais destinados a essa área.

O texto já recebeu propostas de emendas parlamentares, que podem elevar obrigações para empresas de aplicativos de transportes. Entre elas, a do deputado Mauro Lopes (MDB), que prevê alterações determinando que o motorista compartilhe dados sobre as viagens e impõe vistoria anual do veículo em oficinas credenciadas pelo Inmetro. Já o senador Acir Gurgacz (PDT), relator da Comissão Mista de Medida Provisória, propõe alteração à lei a fim de regular o trânsito dos patinetes elétricos.

A MP e suas emendas podem ter inúmeros efeitos na regulamentação dos transportes nas cidades, principalmente ao considerar uma contínua expansão das empresas de tecnologia neste ramo. Estas regulamentações têm surtido alguns efeitos potencialmente adversos, a ponto de gerar dificuldades de manutenção de algumas empresas de aplicativos de transporte no Brasil, devido aos altos custos para sustentação dos negócios e às grandes responsabilidades geradas ao empreendedor.