Novembro de 2020

Confira na NEWSLETTER VMCA deste mês:

  1. OCDE publica documento sobre a Era Digital no Brasil
  2. Tribunal do Cade discute padrão de condenação de cartéis no caso do Cartel da Merenda
  3. Semana Nacional de Combate a Cartéis aborda relação entre uso de algoritmos e formação de cartéis
  4. Painel do Cade discute a distinção entre grupos de compra e cartéis


 

OCDE publica documento sobre a Era Digital no Brasil

Texto examina o cenário de digitalização no país e propõe recomendações


No último mês, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou o documento “Revisões da OCDE sobre a Transformação Digital: A Caminho da Era Digital no Brasil”. O objetivo do documento é examinar oportunidades e desafios para a digitalização no país, traçando uma análise do panorama jurídico aplicável e delineando recomendações. O relatório conta com diversos eixos de prioridades, quais sejam: a ampliação da conectividade, o aumento da confiança no ambiente digital e o incentivo à inovação e à transformação digital.

Um dos pontos do documento é garantir a existência de serviços de telecomunicação de alta qualidade. Neste sentido, recomenda que se estimule a competição nos serviços relacionados à comunicação e à radiodifusão. Dessa forma, sugere-se a implementação das recomendações da OCDE no documento “Revisão por Pares sobre Legislação e Política de Concorrência”, publicado em 2019, como a sugestão para o abandono do critério de 20% de participação de mercado como indicador de posição dominante, o que seria especialmente relevante nos mercados de comunicação.

Em outro dos pilares do relatório recém-publicado, focado em aumentar a confiança dos consumidores na economia digital, a OCDE traz recomendações para a proteção de dados pessoais. O primeiro ponto destacado é que o Brasil deve garantir a independência da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), assegurando que ela possua recursos e especialização técnica para exercer seus poderes efetivamente e tomar decisões de forma objetiva, sem qualquer influência interna ou externa. Ainda, a OCDE destaca que a ANPD está fortemente vinculada ao Executivo, somada à competência da Presidência de indicar a maioria dos membros do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade (CNPDP). Neste sentido, a OCDE chega a sugerir que o art. 55-A da LGPD, que trata da integração da ANPD à Presidência da República, seja revisitado com o objetivo de garantir sua completa independência.

O trabalho foi realizado pelo Comitê de Ciência, Tecnologia e Inovação da OCDE a convite e financiado pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e pelo Ministério das Comunicações. Em conjunto, foi lançado outro estudo “Avaliação da OCDE sobre Telecomunicações e Radiodifusão no Brasil 2020”. Durante cerimônia de lançamento dos documentos organizada pelo Itamaraty, o ministro da Casa Civil, Walter Braga Netto destacou que os estudos são estratégicos, pois ajudam o Brasil na busca pelo alinhamento com as práticas da OCDE. Na fala, o ministro destacou a relevância da entrada na Organização para o atual governo, afirmando que alguns dos avanços sugeridos já foram encaminhados – como o plano nacional de internet das coisas e a entrada em vigor da LGPD com a instalação de autoridade independente. Vale, nos próximos anos, acompanhar de que forma se dará a implementação das recomendações da OCDE.

 

Tribunal do Cade discute padrão de condenação de cartéis no caso do Cartel da Merenda

Primeiro voto diverge da posição da Superintendência-Geral quanto à valoração do conjunto probatório, baseado em provas indiretas


Em sessão ordinária de julgamento do último dia 21 de outubro, a Conselheira Paula Farani votou pelo arquivamento de processo administrativo instaurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para investigar alegada prática de cartel em licitações públicas realizadas por municípios do estado de São Paulo para contratação de serviços de merenda escolar (Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16), em razão da impossibilidade de se formar convicção quanto à materialidade da conduta, visto a insuficiência de provas.

A decisão vai em sentido contrário à Nota Técnica emitida pela Superintendência-Geral do Cade (SG) em agosto de 2017, recomendando a condenação de parte dos investigados por entender haver provas de acordos entre concorrentes destinados à divisão de mercado, fixação de preços e troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. O mesmo entendimento havia sido respaldado nos pareceres proferidos pela Procuradoria Especializada junto ao Cade (ProCade) e Ministério Público Federal (MPF).

Em síntese, o conjunto probatório dos autos compreende documentos obtidos em diligência de busca e apreensão, análise do comportamento das empresas licitantes e registros do sistema de controle de uma portaria de condomínio, que apontariam a realização de reuniões entre concorrentes. Após análise detida dos autos, a Conselheira Relatora, no julgamento de outubro, entendeu se tratar de conjunto probatório essencialmente indiciário e que tais indícios não seriam uníssonos no sentido da existência de um cartel. A Conselheira explicou que haveria elementos nos autos capazes de contrariar a narrativa de realização de acordos anticompetitivos, na medida em que outras interpretações poderiam ser conferidas aos mesmos fatos.

O julgamento do caso foi adiado após o pedido de vista do Conselheiro Luis Braido, mas o voto da Conselheira Paula Farani representa importante sinalização de possível rediscussão do padrão de provas adotado pelo Cade, especialmente em relação à valoração de provas indiretas.

 

Semana Nacional de Combate a Cartéis aborda relação entre uso de algoritmos e formação de cartéis

Evento destaca como os avanços tecnológicos podem favorecer a coordenação entre concorrentes


Entre os dias 05 e 09 de outubro, o Cade promoveu a Semana Nacional de Combate a Cartéis, evento realizado anualmente a fim de fortalecer ações contra a prática anticompetitiva, tida como a mais danosa à ordem econômica. Com a participação de diversas autoridades e especialistas nacionais e internacionais, o evento busca ampliar a colaboração entre esses agentes no que diz respeito às melhores práticas e novos temas relevantes para a promoção da concorrência.

Na edição virtual realizada este ano, a pesquisadora e professora da Universidade de Haifa (Israel) Michal Gal comandou o painel “Cartel mediante uso de algoritmos”. Na ocasião, a professora ressaltou que, até recentemente, quando se falava em coordenação entre concorrentes, tratava-se apenas da interação entre indivíduos, mas que com os avanços tecnológicos, essa interação pode ser promovida, intencionalmente ou não, pelo uso de algoritmos.

A própria OCDE já reconhece que esse tipo de ferramenta pode facilitar a colusão. Nesse sentido, Michal Gal aponta que os algoritmos favorecem as condições necessárias à coordenação entre concorrentes, quais sejam: o acordo, que se torna mais rápido e sofisticado; e a detecção de desvios, pois o monitoramento dos atores é mais eficiente, além de permitirem reações mais imediatas a desvios e tornarem o mercado mais transparente e as informações mais apuradas para os agentes econômicos que as utilizem.

Contudo, ainda que haja consenso sobre a possibilidade de algoritmos facilitarem a coordenação entre concorrentes, a professora destacou que os desafios para o enforcement pelas autoridades de defesa da concorrência são significativos, já que não se pode desconsiderar que é legítimo que uma empresa use algoritmos para analisar o mercado com a intenção de aperfeiçoar seu desempenho.

Nesse sentido, os maiores desafios residem na criação de ferramentas aptas a identificar o uso de algoritmos, sobretudo aqueles que operam guiados por inteligência artificial, e na criação de mecanismos para a responsabilização dos agentes, seja aqueles que se beneficiam desses instrumentos ou que os projetam com o fim de burlar a concorrência. Dessa forma, conforme salientou a professora, é de extrema importância que as autoridades antitruste continuem ampliando seu conhecimento sobre o tema e trabalhando na criação das ferramentas adequadas aos desafios que se apresentam.

 

Painel do Cade discute a distinção entre grupos de compra e cartéis

Professor Ignacio Herrera da Universidade de Bergen (Noruega) faz exposição teórica sobre o tema a partir da perspectiva da União Europeia


Ainda no âmbito da Semana Nacional de Combate a Cartéis promovida pelo Cade, o professor Ignacio Herrera Anchustegui, da Universidade de Bergen (Noruega), foi convidado a falar sobre o tema “Buying Groups e Cartel de Compra”. Segundo o professor, a distinção entre esses dois tipos de aliança, uma lícita e outra ilícita, reside no conteúdo e no contexto do acordo de compra.

Conforme explanado pelo professor, cartéis de compra atuam por meio da fixação de preços de compra e configuram uma violação, ainda que não detenham poder de compra substancial (buyer power). Assim, mesmo que cartéis de compra gerem preços mais baixos, criam, ao mesmo tempo, ineficiência e mudam a forma como os preços deveriam ser formados, caso houvesse um ambiente de competição efetiva.

Por outro lado, destaca o professor Herrera, grupos de compra (buying aliances) atuam por meio de seu poder de barganha (bargaining power) para obter preços menores sem, contudo, gerar uma retenção de demanda. Ou seja, são o oposto dos cartéis de compra pois, nessa situação, compra-se mais, por um preço menor, com mais qualidade e inovação. Além disso, a coordenação entre os agentes não cria problemas ao mercado a jusante e não é utilizada com o estrito propósito de trocar informações concorrencialmente sensíveis.

O professor apontou ainda que, na União Europeia, casos de alianças de compra, geralmente, são analisados pela regra da razão. Assim, a forma do acordo, o conteúdo do acordo e a forma como a aliança opera são os fatores a serem considerados na análise de legalidade

No Brasil, ainda existem poucos casos que tenham analisado cartéis de compra. Contudo, as poucas investigações nesse sentido tiveram por objeto mercados não muito diferentes daqueles investigados na Europa e nos EUA, destaca o professor. Portanto, estudo desse tipo de ilícito segundo uma perspectiva comparada, por meio do compartilhamento de experiências e melhores técnicas de investigação, é um recurso interessante para o avanço da atuação do Cade na detecção desses ilícitos.