Setembro de 2020

Confira na NEWSLETTER VMCA deste mês:

  1. Lei Geral de Proteção de Dados deve entrar em vigor em breve
  2. Departamento de Estudos Econômicos do Cade lança estudo sobre concorrência em mercados digitais
  3. Cade decide que prescrição para a prática de troca de informações sensíveis é de 5 anos
  4. Cade reconhece prescrição intercorrente em caso de cartel por ausência de atos instrutórios pró-ativos


 

Lei Geral de Proteção de Dados deve entrar em vigor em breve

Decreto cria a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD)


A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), depois de tentativas sucessivas para adiar sua entrada em vigor — notadamente por meio do Projeto de Lei nº 1.179/2020 e da Medida Provisória 959/2020 —, passará a vigorar em breve. A Medida Provisória nº 959/2020 foi finalmente aprovada pelo Congresso Nacional, no dia final de sua validade, na forma do Projeto de Lei de Conversão nº 34/2020, mas sem o artigo que adiava a entrada em vigor da LGPD.

Após ser levantada questão de ordem, o Presidente do Senado Davi Alcolumbre retirou o artigo que previa o adiamento da LGPD do texto antes da votação, entendendo que a matéria havia sido prejudicada. Segundo Alcolumbre, o Senado já havia avaliado o adiamento da LGPD na votação do PL nº 1.179, e uma vez que ela foi rejeitada naquela ocasião, não caberia analisá-la novamente.

Com isso, a LGPD deve passar a vigorar imediatamente após a sanção ou o veto presidencial do Projeto de Lei de Conversão (que deve ocorrer no início de setembro). No entanto, não está claro se, após esse momento, a LGPD entrará em vigor na data de sanção/veto ou se passará a valer retroativamente, desde 16 de agosto (a data em que originalmente entraria em vigor). Vale apontar ainda que, a despeito disso, não houve nova alteração quanto à entrada em vigor das sanções administrativas da LGPD, que se dará em 1º de agosto de 2021.

Além disso, no dia seguinte à aprovação pelo Senado da MP nº 959/2020 sem o adiamento da LGPD, foi finalmente publicado o decreto criando a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Devido à demora de mais de 2 anos em criar a autoridade, chegou-se até mesmo a cogitar delegar a competência da ANPD a órgãos já existentes, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Composta por um Conselho Diretor com 5 membros e um Conselho Nacional com 23 membros, a ANPD é encarregada por regulamentar a LGPD, elaborar diretrizes para o Plano Nacional de Proteção de Dados, fiscalizar o cumprimento da lei e, a partir de agosto de 2021, aplicar sanções, entre outras atribuições essenciais para o funcionamento da política pública de proteção de dados.

Assim, apesar de ainda permanecer dúvida quanto à retroatividade da entrada em vigor da LGPD, a votação da MP nº 959/2020 e a criação da ANPD são marcos no sentido de garantir a efetiva regulamentação da proteção dos dados pessoais no Brasil.

 

Departamento de Estudos Econômicos do Cade lança estudo sobre concorrência em mercados digitais

Objetivo do estudo é reunir análises de outras autoridades antitruste para aprimorar e atualizar a política interna do Cade


Em 13 de agosto, o Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) lançou o documento de trabalho “Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados”. O documento declara não expressar a visão do Cade, mas tem como objetivo reunir a análise de outras autoridades antitruste e de centros de pesquisa internacionais sobre o tema para aprimorar a política interna do Conselho e garantir a atualização técnica para a sua atuação na defesa da concorrência. O relatório apoia-se principalmente em três relatórios preparados, respectivamente, pelo Stigler Center, pela Comissão Europeia e pela autoridade concorrencial do Reino Unido. A partir deles, o documento sumariza aspectos relacionados ao funcionamento de mercados digitais, os principais benefícios gerados pela economia digital, os potenciais problemas relacionados aos mercados digitais e como enfrentá-los.

Um dos temas tratados no documento é a relevância de dados em mercados digitais. Conforme o relatório, existe um reconhecimento comum de que dados são importantes para a atuação de plataformas digitais — mais dados pessoais, como histórico de buscas e interações na plataforma, permitem maior personalização de serviços e produtos —, o que as deixam mais atrativas. Não há, todavia, consenso se dados pessoais podem ser considerados vantagem competitiva de forma estrita – alguns dos relatórios analisados apontaram a característica de que a informação seria um bem comum, facilmente compartilhável.

Além disso, o relatório traz as soluções que vêm sendo discutidas para as distorções de mercado indicadas, como o abandono ou não do consumer welfare standard, maior uso de medidas cautelares para promover a competição, mudanças em padrões de prova e de intervenção com base em concorrência potencial, obrigação de não discriminação/tratamento justo, portabilidade e interoperabilidade de dados, novos critérios de notificação e revisão de fusões, bem como a possibilidade de criação de um novo regulador. Com relação ao último ponto, os relatórios do Stigler Center e da autoridade concorrencial australiana destacam que o objetivo seria ter um órgão regulador especializado em concorrência em mercados digitais, apto a dar respostas mais ágeis e que buscaria melhor endereçar, via competição, problemas como proteção de dados ou tratamento não discriminatório.

O documento de trabalho interno demonstra mais uma vez o esforço do Cade de se apropriar sobre os debates relacionados à concorrência em mercados digitais e sua relação com a proteção de dados pessoais. Não é a primeira iniciativa nesse sentido, dado que o Conselho já participou no ano passado de estudo dos BRICS sobre concorrência e economia digital, no qual revisitou sua própria jurisprudência em temas nestes mercados. O novo estudo, por sua vez, parece demonstrar esforço de atualização interna, ao reunir, em um lugar, percepções preponderantes ao redor do mundo sobre a concorrência em mercados digitais.

 

Cade decide que prescrição para a prática de troca de informações sensíveis é de 5 anos

Decisão expressa entendimento de que a prática de compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis pode ser uma conduta anticompetitiva autônoma


Na sessão ordinária de julgamento do último dia 26 de agosto, o Plenário do Cade entendeu, por unanimidade, que a punição para prática de conduta de troca de informações concorrencialmente sensíveis prescreve após 5 anos de sua realização, e não 12 anos, que é o prazo prescricional para a conduta de cartel.

Tradicionalmente, a troca de informações concorrencialmente sensíveis é considerada, por autoridades de defesa da concorrência, como um meio para viabilização e estabilização de condutas colusivas, sobretudo para a prática de cartel. Mais recentemente, entretanto, autoridades passaram a considerar a possibilidade de tratar a prática de compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis como uma conduta anticompetitiva autônoma, condenável independentemente da existência de acordo tácito ou expresso entre concorrentes.

A jurisprudência do Cade refletiu essa tendência e há processos sob investigação da autoridade que foram instaurados com base em alegações de troca de informações concorrencialmente sensíveis.

No entanto, restava uma dúvida, na medida em que, para a conduta de cartel, a jurisprudência do Cade é relativamente pacífica no sentido de aplicar-se o prazo de 12 anos para a prescrição da pretensão punitiva da administração, seguindo a previsão da legislação penal para o crime de cartel.

Considerando a possibilidade de a conduta de troca de informações concorrencialmente sensíveis ser considerada autônoma e independente da existência de um cartel, decidiu o Tribunal do Cade, nos termos do voto do Conselheiro Sergio Ravagnani que, uma vez ausentes elementos que indicassem que a troca imputável às representadas fizesse parte de acordo de concorrentes mais amplo, o caso não deveria ser tratado como cartel.

Dessa forma, decidiu, então, que seria aplicável o prazo geral de prescrição da pretensão punitiva da administração de 5 anos e, no caso, reconhecida a prescrição, decidiu pelo arquivamento do processo.

 

Cade reconhece prescrição intercorrente em caso de cartel por ausência de atos instrutórios pró-ativos

Caso discutiu que tipos de atos praticados pela Administração Pública podem ser considerados marcos interruptivos da prescrição intercorrente


Em Sessão Ordinário de Julgamento realizada em 12 de agosto de 2020, o plenário do Cade, por unanimidade, reconheceu a ocorrência de prescrição intercorrente em processo administrativo que investigava suposto cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de metionina.

Essa longa investigação se iniciou em 2010, após a extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ) determinar a autuação como procedimento administrativo de decisão proferida pela Comissão Europeia que condenou as empresas Aventis, Degussa e Nippon Soda Company pelo ilícito de cartel. Para averiguar a existência de efeitos no Brasil, a SDE realizou atos instrutórios, oficiando autoridades como Secretaria de Comércio Exterior e Ministério da Agricultura. Em 2012, o processo administrativo foi instaurado sob a regência da Lei nº 12.529/2011 e alguns atos de instrução foram realizados. Contudo, conforme ressaltado pelas representadas e acolhido pelos Conselheiros Sérgio Ravagnani e Paula Farani (relatora do caso), entre o período setembro de 2015 e dezembro de 2018, o processo, no seu entendimento, não teve andamentos aptos a interromper a prescrição intercorrente.

O ponto controvertido do caso foi a discussão se a juntada de respostas de ofícios respondidos pela Receita Federal ou de outros entes privados, acompanhada de atos ordinatórios do Cade de confirmação dos documentos, seriam considerados marcos interruptivos da prescrição intercorrente.

Em seu voto-vista, o Conselheiro Sergio Ravagnani, citando a jurisprudência e decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo, argumentou que, para interromper a prescrição, só podem ser considerados atos instrutórios em sentido estrito, que claramente visem a busca pela verdade material, realizados diretamente pelo órgão da Administração Pública que está conduzindo a investigação. Ravagnani destacou que o ato não precisa ter resultados concretos e apuráveis no processo, basta que seja demonstrada a ausência de inércia da Administração quanto à apuração do processo. O Conselheiro afirmou que só interrompem a prescrição atos como envio de ofícios pelo Cade (não o recebimento de suas respostas), a publicação de pareceres e notas técnicas de qualquer órgão do órgão antitruste que versem sobre a instrução do caso e, ainda, oitivas e pedidos de manifestação. Ravagnani ressaltou, ainda, que decisões judiciais não interrompem a prescrição, ainda que versem sobre o objeto do processo. Por outro lado, defende que pedidos judiciais do Cade com fundamento na apuração, como diligências de busca e apreensão ou quebra de sigilo telefônico ou bancário, ainda que externos ao processo administrativo, são capazes de interromper a contagem.

A decisão em tela pode ser considerada uma importante contribuição para a consolidação do entendimento do Cade sobre os marcos interruptivos da prescrição intercorrente, podem ter como efeito o ajuste de atos instrutórios pelos órgãos de investigação da autoridade.